Provisional attachment

Provisional attachment (가압류/假押留), or ancillary attachment, refers to the attachment to deprive the right to dispose of properties of the debtor to preserve any future execution based on monetary claims. Article 291 of the Civil Execution Act.

Provisional attachment is a judicial measure available to anyone who has a monetary claim to lock down certain assets to keep the debtor from selling or giving them away until the court renders a judgment on the merit. The creditor can, and usually does, seek a provisional remedy before she files a complaint on the merit.

채권자가 금전채권에 기하여 채무자의 재산에 강제집행을 실시하려면, 그가 담보권자인 등의 특수한 경우를 제외하고는, 그에 앞서서 집행권원을 구비하여야 한다. 그런데 채권자가 이 집행권원을 구비하는 데에는 상당한 기간이 소요된다. 또 집행권원을 구비하고 있다 하더라도 그것이 기한부이거나 조건부인 때에는, 그 기한이 도래하거나 조건이 성취되기까지는 강제집행을 할 수가 없다. 그렇다고 이러한 기간 동안에 채무자로 하여금 재산의 처분을 자유로 할 수 있게 한다면, 채권자가 강제집행의 요건을 구비하여 집행에 착수할 수 있게 되었다 하더라도, 그 이전에 재산을 처분하거나 은닉․훼손․낭비하여 버림으로써, 채권자의 강제집행을 법률상 또는 사실상 불가능하게 하거나 곤란하게 할 수가 있다. 따라서 강제집행이 그 기능을 제대로 발휘하게 하려면, 강제집행이 개시되기까지 채무자의 재산을 현상 그대로 유지시켜 둘 필요가 있으며, 바로 이를 위한 제도가 가압류인 것이다.

Key words
provisional attachment, enforcement, creditor, debtor, court order, hearing, objection

Statutory ground
Article 291 (Mutatis Mutandis Application of Principal Execution to Provisional Seizure Execution) of the Act
 * The provisions relating to a compulsory execution shall apply mutatis mutandis to the execution of a provisional seizure; provided, that the same shall not apply to the case where there exist such differences as listed in the following several Articles.

Order for provisional attachment
The order for provisional attachment (가압류명령) is issued ex parte, which means that the debtor will have no notice. The notice is given only after the court issues an order of provisional attachment.

The debtor may file an objection to the provisional attachment. Then the court holds a hearing with the participation of both parties. It is common, however, the court will wait and see the outcome of the lawsuit on the merit, because the two separate legal proceedings deal with the same claim. This means, in many cases the provisional attachment order keeps its effect until the judgment on merit is finally issued, even though the debtor immediately filed an objection to the provisional attachment order. If the debtor wants the attachment to be lifted immediately, he must furnish sufficient security to the court, which amount must be enough to fulfill the creditor’s alleged claim.

The court order is rendered ①채권자의 가압류신청을 인용하여 가압류를 인가하는 재판으로서 결정의 형식으로 행해진다(민집 281①). 따라서 그 고지를 위하여 당사자에게 송달된 때에 그 효력을 가진다(민소 221①, 민집 292②③ 참조). 가압류신청에서 청구채권이나 가압류의 이유가 소명된 경우(민집 279②)에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명령할 수 있으나(민집 280③), 이들이 소명되지 않은 경우에도 가압류로 인하여 발생할 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공하였다면 법원은 가압류를 명할 수 있다(민집 280②).

②결정에 의한 가압류명령에 대하여 채무자는 가압류의 취소나 변경을 신청하는 이유를 명시하여 법원에 이의신청을 할 수 있다(민집 283①②). 이러한 가압류이의는 동일 심급 내의 불복방법으로 상소는 아니므로 변론을 거쳐 다시 가압류신청의 당부에 관하여 판결을 구하는 신청이다(민집 286 참조). 이의신청으로 가압류집행이 정지되지 않는다(민집 283③).

③종국판결에 의한 가압류명령에 대해서는 채무자가 항소나 상고로써 불복할 수 있다(민소 390, 422 참조). 가압류집행이 종국적집행과 다를 바 없는 경우를 제외하고는(이런 경우로는 대결 95그2 참조) 민사소송법 제501조, 제500조의 준용에 의한 집행정지를 부정하는 판례(대결 86마347 등)에 따르면 가압류집행은 이때에도 정지되지 않는다. [김규완]

Necessity for provisional attachment
Necessity for provisional attachment (가압류의 필요성) would be proved when the creditor shows
 * (i) there is a prima facie monetary claim against the debtor, and
 * (ii) without the provisional attachment, it would be difficult to enforce a judgment.

가압류를 하기 위하여는 보전하고자 하는 권리가 있는 것만으로는 부족하고 가압류의 필요성이 있어야 한다. 즉 가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다(민집 277). 다만 여기에서의 판결이란 예시적인 것으로 보아야 하므로, 판결 이외의 집행권원에 기한 집행을 보전하기 위하여서도 가압류를 할 수 있음은 물론이다. 집행불능이나 집행곤란의 사유는 채무자에게 있음을 요한다.

채무자의 보증인이나 연대채무자에게 집행불능이나 집행곤란의 사유가 있는 것만으로는 채무자의 재산에 대한 가압류의 필요성을 인정할 수 없다. 그러나 집행불능이나 집행곤란의 사유가, 반드시 채무자의 행위에 기한 것일 필요는 없고, 제3자의 행위나 불가항력적인 자연적 사고에 의하여 발생한 것이라도 상관없으며 또한, 채무자의 행위에 기한 것인 이상, 그것이 채무자의 고의ㆍ과실에 의하여 발생한 것인지의 여부도 불문한다. 그리고 이러한 집행불능이나 집행곤란의 사유는 장차 강제집행을 할 때까지 발생할 염려가 있으면 되고 반드시 현존함을 요하는 것이 아니다.

법원의 실무상 가압류의 필요성은 비교적 채권자에게 관대하게 처리되는 것이 일반적이며, 그 필요성에 관한 판단자료도 엄격한 증명을 요구하지 않고 소명만으로도 충분한 것으로 취급되고 있다. 그러나 채권자가 충분한 담보를 가지고 있는 경우나 즉시 강제집행을 할 수 있는 경우 또는 상당한 기간후에 변제기가 도래하는 경우 등은 가압류의 필요성이 없는 것으로 보아야 한다.

Security for provisional attachment
Security for provisional attachment (가압류의 담보)

가압류절차에 있어서 채권자의 소명을 보충하고 채무자의 손해를 담보하게 하는 의미에서 법원의 명령에 따라 채권자가 제공하는 담보를 말한다. 가압류는 청구채권의 존재 및 보전의 필요성에 관한 확실한 심증(心證) 없이, 일단 진실함을 인정할 만한 소명자료만에 의하여 그리고 채권자의 심문만으로 사실을 인정하고 가압류채무자의 재산처분권을 제한하는 것이므로, 가압류채무자로서는 채무를 부담하지 않으면서도 재산처분권을 제한 당함으로써 손해를 보게 될 수가 있다. 따라서 가압류소송에 있어서는 채권자가 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있고(민집 280③), 또한 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다(민집 280②).

법원이 무엇을 기준으로 담보금액을 산정할 것인지에 관하여는 가압류목적물의 가액을 기준으로 하여야 한다는 견해와 청구채권액을 기준으로 하여야 한다는 견해가 있을 수 있다. 이론적으로만 볼 때에는 채권자가 제공한 담보금으로 부당한 가압류로 인한 채무자의 손해를 배상시키고자 하는 가압류제도의 취지에 비추어 가압류목적물의 가액과 청구채권액 중 적은 금액을 기준으로 하는 것이 타당할 것으로 보인다. 그러나 법원의 실무에 있어서는 신속한 서면심리만으로 가압류목적물의 가액을 평가하여, 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하기 곤란하다는 점 때문에 청구채권액을 기준으로 담보액수를 정하는 것이 보통이다. 담보의 액수는 가압류의 대상목적물, 소명의 유무나 정도, 가압류의 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액 등을 고려하여 법원이 재량으로 정할 수 있다. 다만 각 법원에서는 업무처리의 신속과 형평을 위하여 내부적으로 담보액산정의 기준을 마련하여 운용하는 것이 보통이다. 그러나 이와 같이 각 법원이 정한 기준은 어디까지나 참고사항이지 실제의 사건에서 담당 법관을 구속하는 것은 아니며, 이에 반하는 담보액을 산정하더라도 위법한 것으로 무효가 되는 것은 아니다.

Revocation of application
Revocation of application for provisional attachment (가압류신청의 취하)

가압류신청인이 법원에 대한 일방적인 의사표시로 가압류신청을 철회하는 것을 말한다. 가압류신청의 취하는 가압류명령이 판결로 이루어진 경우는 당해 판결이 확정될 때까지, 결정으로 이루어진 경우 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지 할 수 있다(대결 79마259 유추).

가압류명령이 있은 후에 가압류신청을 취하하는 경우, 소의 취하에 관한 민사소송법 제266조 제2항을 준용하여 상대방의 동의를 요하는지에 관하여는, 가압류소송은 변론을 열고 재판하여 확정되더라도 통상의 소송과 같이 실질적 확정력이 없으므로 동의를 요하지 않는 것으로 보아야 한다(대결 79마351 유추). 가압류신청의 취하가 있으면 가압류의 효력은 당연히 소멸한다. 즉 처음부터 가압류가 없었던 것으로 된다. 따라서 가압류신청의 취하가 있으면 집행기관은 가압류집행을 취소하는 절차를 취하여야 한다. 만일 가압류신청의 취하가 있은 후에도, 가압류집행 상태가 그대로 존속하고 있는 때에는, 채무자는 민사집행법 제16조의 규정에 따라, 집행에 관한 이의신청(☞)을 하여 집행취소의 결정을 구할 수 있다.

Succession of provisional attachment
Succession of provisional attachment (가압류의 승계)

채권자가 채무자 재산에 대하여 가압류결정을 받은 경우에 그 피보전권리에 관하여 채권자를 대위하는 변제자가 그 가압류를 승계하는 것을 말한다. 가압류의 피보전권리를 승계하고 직접 가압류채무자를 상대로 집행권원을 취득한 승계인이 가압류채권자를 피공탁자로 하여 집행공탁된 배당금의 지급을 요구하는 경우에는 당해 집행권원 안에 가압류 결정의 당사자 및 그 피보전권리의 연관성이 나타나 있거나 그 승계사실을 증명하는 자료를 첨부하면 충분하고 별도로 가압류결정에 대하여 승계집행문을 받을 필요는 없다(대판 92다33251 참조).

그러나 가압류의 피보전권리를 양수한 승계인이 직접 가압류채무자를 상대로 집행권원을 취득하였으나 그것만으로 피보전권리와의 연관성이 나타나지 않은 경우에, 승계사실을 다투고 있는 가압류채권자에 대하여 양수한 채권이 피보전권리와 연관성이 있다는 의미에서 집행공탁된 배당금이 원고에게 이미 양도된 채권이라는 확인판결을 받는다면, 그 확인판결을 가지고 그 피보전권리의 연관성이나 그 승계사실을 증명하는 자료로 삼을 수 있다.

Execution of provisional attachment
Execution of provisional attachment (가압류집행) 가압류소송절차에서 채권자가 획득한 가압류명령(☞)을 집행권원(☞)으로 하여 행해지는 집행을 말한다. 이에 관하여는 원칙적으로 강제집행에 관한 통칙규정이 준용된다(민집 291본). 따라서 ‘채권과 그 밖의 재산권’에 관한 가압류집행의 경우 민사집행법 제225조, 제227조 제2항, 제3항, 제233조, 제234조, 제237조, 제246조 등이 준용된다. 그러나 가압류의 신속 ㆍ간이성을 고려하여 가압류집행에 관한 예외규정이 있다(민집 291단). 즉, 가압류의 재판 후 채권자 또는 채무자의 승계가 있는 경우 그 명령에 집행문을 덧붙여야 하며(민집 292①), 채권자에게 재판을 고지하거나 송달이 있은 날로부터 14일을 초과한 때에는 가압류집행을 할 수 없지만(민집 292②), 채무자에게 재판을 송달하기 전에는 할 수 있다(민집 292③). 또한 민사집행법은 동산(민집 296), 부동산(민집 293), 선박(민집 295)의 가압류집행에 관하여 별도의 규정을 두고 있으며, 가압류집행으로 강제관리를 하는 경우에는 관리인은 청구채권액에 해당하는 금액을 추심하여 이를 공탁해야 한다(민집 294).

Revocation of execution
Revocation of execution of provisional attachment (가압류집행의 취소)

특정재산을 대상으로 이미 이루어진 가압류집행의 효력을 실효시키는 것을 말한다. 가압류집행의 취소는 가압류명령의 취소에 따른 집행취소와 가압류해방금(☞)의 공탁에 의한 집행취소의 2가지로 분류하여 볼 수 있다. 전자는 가압류집행의 원인이 된 가압류명령 자체가 취소됨에 따라 그 집행도 함께 취소되는 것으로, 가압류명령의 취소결정 이외에 별도로 가압류집행의 취소결정을 요하지 않는다. 가압류명령의 취소는 가압류채무자가 가압류명령에 대한 이의신청이나 상소제기, 채권자의 본안제소명령 불준수에 따른 취소나 사정변경에 의한 취소 또는 담보제공에 의한 취소를 신청하는 방법으로 가압류명령을 한 법원에 신청할 수 있다.

이에 대하여 후자는 가압류명령 자체는 그대로 두고 가압류집행된 특정재산에 대한 가압류집행만을 취소하는 것으로 가압류의 효력이 집행취소된 특정재산에서 공탁된 가압류해방금으로 이전되는 것이라는 점에 특징이 있다. 가압류집행취소의 효력은 가압류의 대상목적물이 부동산이나 채권인 경우는 법원의 가압류명령취소결정이나 가압류집행취소결정만으로 바로 발생한다. 그러나 유체동산인 경우는, 법원의 가압류명령취소결정이나 가압류집행취소결정 이외에, 채무자가 가압류명령취소결정서나 가압류집행취소결정서를 첨부하여 집행관에게 가압류집행취소의 위임을 하고, 그에 따라 집행관이 가압류집행을 취소하는 절차를 취하여야 비로소 발생하게 된다.

Effectiveness of execution of provisional attachment
Effectiveness of execution of provisional attachment (가압류집행의 효력)

가압류명령의 집행이 있으면, 채무자는 가압류의 목적물에 대하여 이를 다른 데에 양도하거나, 담보로 제공하는 등 일체의 처분행위를 할 수 없게 된다. 다만 이러한 효력은 상대적인 것으로서, 채무자가 가압류 목적물을 다른 데에 양도하거나 담보로 제공하더라도 절대적으로 무효가 되는 것이 아니라, 가압류채권자에 대해서만 대항할 수 없을 뿐이다. 따라서 채무자의 처분행위가 있은 후에 가압류의 집행이 취소되면 그 처분행위는 완전히 유효한 것이 된다. 가압류채권자에게는 가압류목적물로부터 우선변제권이 인정되어 있지 않다. 가압류명령이란 가압류채무자에 대한 처분금지효력발생을 목적으로 하는 것이지, 가압류채권자에 대한 우선변제권 부여를 목적으로 하는 것이 아니기 때문이다.

그 결과 가압류집행 이전에 가압류목적물에 대하여 선순위 담보권이 설정되어 있으면, 가압류채권자는 그 선순위담보권자보다 후순위로 배당받게 되고 또, 다른 일반채권자의 배당참가가 있으면 채권자평등의 원칙에 따라 채권발생의 선후에 관계없이, 각자의 채권액에 안분한 금액을 배당받게 된다. 처분금지의 효력은 가압류명령 신청시에 보전하고자 한 채권액을 한도로 하여 생긴다는 것이 판례이다(대판 98다43441). 또한 처분금지의 효력은 당해 가압류채권자에 대한 관계에서만 생기고 다른 채권자에 대한 관계에서는 생기지 않는다는 것이 판례이다(대결 94마417).

따라서 이 판례에 의하면 예컨대 채권자 S가, 채무자 A의 부동산에 대하여 보전하고자 하는 채권액을 3,000만원으로 하여 가압류 집행한 후에, A가 동 부동산을 다른 채권자 K앞으로 채권최고액을 3,000만원으로 한 근저당권을 설정해준 상태에서, 가압류채권자인 S가 경매신청하여 경매결과 배당가능액이 3,000만원이고, 배당요구채권자의 채권액이 가압류채권자인 S 3,000만원․근저당권자인 K 3,000만원․집행력 있는 정본을 소지한 다른 채권자 H 3,000만원이라고 할 때, 각 채권자가 배당받을 수 있는 금액은 S 1,000만원(3,000만원×3,000/9,000), K 2,000만원(K의 몫 3,000만원×3,000×3,000/9,000 + H의 몫 3,000×3,000/9,000)이 되고, H는 배당받을 금액이 없다는 것이 된다. S에 대한 관계에서는 SㆍKㆍH가 모두 평등하나, K와 H의 관계에서는 K가 H보다 우선하기 때문이다. 가압류집행은 가압류목적물에 대한 채무자의 처분을 금지하는 이외에, 그 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 채무자가 가압류목적물을 관리․이용하는 것을 제한하는 효력도 있다. 다만 이와 같은 제한의 유무 및 범위는 가압류의 목적물이나 그 구체적인 집행방법에 따라 차이가 있다.

Creditor in provisional attachment
Creditor in provisional attachment (가압류채권자)

채무자의 재산에 대한 강제집행을 보전할 목적으로 채무자의 처분권을 빼앗는 가압류명령을 법원에 신청한 채권자를 말한다.

Revocation of provisional attachment
Revocation of provisional attachment (가압류취소)

①채무자의 이의신청에 따른 취소 : 가압류명령은 가압류결정에 대하여 채무자의 이의신청이 있는 경우(민집 283) 변론을 거치거나 또는 변론 없이 결정의 형식으로 가압류의 전부 또는 일부가 취소될 수 있다(민집 286).

②제소명령기간도과에 따른 취소 : 채무자의 신청에 의해 가압류법원은 변론 없이 채권자에게 2주 이상의 상당한 기간 안에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 제소한 경우 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명해야 하는바(민집 287①②④), 채권자가 위 기간 내에 위의 서류를 제출하지 않으면 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소해야 한다(민집 287③).

③사정변경 등에 따른 취소 : 가압류이유가 소멸되는 등의 사정변경이 있거나, 법원이 정한 담보를 제공한 때(민집 288①i, ii), 또 는 가압류명령 또는 그에 기초한 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 채무자 또는 이해관계인은(민집 288①iii) 가압류인가 후에도 가압류의 취소를 신청할 수 있다. 가압류의 취소신청에 대하여는 가압류를 명한 법원이 또는 본안이 이미 계속 중인 때에는 본안법원이 결정으로 재판하여야 한다(민집 288② 및 민집 288③의 준용에 따른 민집 28①~④⑥).

④위에 따라 가압류를 취소하는 법원의 결정에 대하여 채권자는 즉시항고할 수 있다(민집 286⑦본, 287⑤본, 288③의 준용에 따른 민집 286⑦본).

Security for releasing provisional attachment
Security for releasing provisional attachment (가압류해방금액)

가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁하여야 하는 금액을 말한다. 가압류명령에는 반드시 가압류해방금액을 기재하여야 한다(민집 282). 그리고 가압류채무자가 이 가압류해방금을 공탁한 때에는 그 공탁서를 첨부하여 집행법원에 가압류집행의 취소신청을 할 수 있고, 이 신청이 있으면 법원은 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 한다(민집 299①). 가압류해방금액을 얼마로 할 것인가에 관하여는, 가압류목적물의 가액을 기준으로 하는 것이 타당하다는 견해, 보전할 청구권의 채권액(원금 및 이자)과 집행비용을 합산한 금액에 의하여 정하는 것이 합리적이라는 견해 등이 있으나, 실무상으로는 가압류의 피보전채권액과 동일한 금액으로 하고 있다.

가압류해방금의 공탁을 금전 이외에 유가증권으로도 할 수 있는가에 관하여는 가압류해방금은 가압류목적물에 갈음하는 것이지 강제집행과 관련한 담보금의 성질을 가지는 것이 아니라는 점에서 부정하는 것이 타당하다(대결 96마162). 이와 같이 가압류해방금액공탁에 의한 가압류집행의 취소제도를 두고 있는 것은 가압류는 금전채권에 기한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로, 집행목적재산 대신 상당한 금전을 공탁하면 구태여 가압류집행을 하지 않더라도 채권보전의 목적을 달성하게 되므로, 채무자로 하여금 불필요한 강제집행을 당하지 않도록 하기 위한 것이다.