2009Do6058

Supreme Court en banc Decision 2009Do6058 decided on November 19, 2009 was rendered concerning the principle of nulla poena sine lege (Latin, "No punishment without a previous penal law", 죄형법정주의/罪刑法定主義) in the criminal proceedings.

형사소송법 절차에도 죄형법정주의 적용된다는 것을 확인함으로써 형사 기소된 피의자의 인권을 더욱 효과적으로 보장할 수 있게 되었다. 이번 판례로 인해 피의자, 피고인의 인권보장에 관한 판례이론은 진일보하게 되었다.

사실관계
피고인은 청소년 성보호법의 적용을 받는 피해자를 성폭행한 혐의로 기소되었습니다. 피해자는 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다가 제1심판결선고 전에 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였습니다.

항소심은, “구 청소년성보호법 제16조를 적용함에 있어 의사능력 있는 피해자인 청소년의 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니”라고 전제한 다음, “피해자가 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시에 비록 14세 10개월 정도의 어린 나이였다고 하더라도 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황 및 자신이 하는 처벌 희망 의사표시의 철회와 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있어 의사능력이 있는 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것이고, 따라서 의사표시에 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 의사표시는 유효하다.”고 판단하여 청소년 보호법 위반의 점의 공소를 기각하였습니다.

검사는 “피해자는 법정대리인의 동의 없이 처벌희망 의사표시를 철회하였으므로 그 철회는 효력이 없다.”며 상고하였습니다.

법적 쟁점
의뢰인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자(여, 14세)에 대한 강간 또는 준강제추행의 점은 각 청소년의성보호에관한법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄로서, 청소년성보호법 제16조 단서 및 같은 조 제1호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자는 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였으나, 이에 관하여 그 부모의 명확한 의사표시는 없었습니다. 이러한 경우 피해자 본인의 명시한 의사만으로 이 부분 공소를 기각하여야 하는지, 아니면 피해자가 19세 미만의 청소년이므로 위 명시한 의사에 관하여 법정대리인인 부모의 동의가 있어야 비로소 공소를 기각하여야 하는지 여부가 문제된 사건입니다.

변호인의 주장
먼저, 피고인들은 피해자와 동의하에 자연스럽게 성관계를 가진 것일 뿐이지, 위력에 의하여 간음하거나 강간한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인들이 위력으로 간음하거나 강간하였다고 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 주장하였습니다.

또한 이 사건 여러 양형요소에 비추어 원심판결의 선고형량(피고인 1 : 징역 4년, 피고인 3 : 징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하였습니다.

핵심적인 주장은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자(여, 14세)에 대한 강간 또는 준강제추행의 점은 각 청소년의성보호에관한법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제7조 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄로서, 청소년성보호법 제16조 단서 및 같은 조 제1호에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자는 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였으나, 이에 관하여 그 부모의 명확한 의사표시는 없었습니다. 이러한 경우 피해자 본인의 명시한 의사만으로 이 부분 공소를 기각하여야 한다고 주장하였습니다.

대법원의 판단
형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다.

피해자가 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시에 비록 14세 10개월 정도의 어린 나이였다고 하더라도 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황 및 자신이 하는 처벌희망 의사표시의 철회의 의미와 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있어 의사능력이 있는 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것이고, 따라서 그 의사표시에 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 의사표시는 유효하다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 나아가 청소년의 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 위와 같은 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년의 성보호에 관한 법률의 경우에도 그대로 적용되어야 한다.

그러므로 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄라고 하더라도, 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상, 단독으로 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 볼 것은 아니다.

판결의 분석 및 결론
형사소송법상 소송능력이라 함은 ‘소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 방어행위를 할 수 있는 의사능력’을 의미합니다. 형사소송법은 형사벌과 관련한 지기 책임의 원칙상 피고인 또는 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이라는 데에 근거한 것입니다. 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 위 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 적용되어야 합니다. 종래 대법원도 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상의 행위 능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 하여 이 입장을 분명히 하고 있습니다.

따라서 처벌희망 의사표시의 철회는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 대리되어야 한다고 볼 것은 아닙니다. 만약 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 의사능력이 있음에도 불구하고 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것으로 본다면, 이는 피고인 또는 피의자에 대한 처벌 희망 여부를 결정할 수 있는 권한을 명문의 근거 없이 새롭게 창설하여 법정대리인에게 부여하는 셈이 되어 부당하며, 형사소송법 또는 청소년성보호법의 해석론을 넘어서는 입론이라고 할 것 입니다. 처벌희망 의사표시의 철회에도 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석 금지의 원칙이 적용된다고 보아야 합니다.