2008Do8601

The Supreme Court has approached the spousal rape (부부강간죄/夫婦强姦罪) step by step.

Until February 12, 2009 when the Supreme Court en banc Decision 2008Do8601 was rendered, the courts had not acknowledged the marital rape, reasoning that the female object of rape would not include one's wife. However, the gender equality and sexual self-determinism has changed the trend.

Supreme Court Decision 2008Do8601 made it clear that, if the marriage is invalidated, the husband should be convicted of rape. Further, in May 2013, the Supreme Court held the the husband is convicted of rape when he used violence or weapon even though the couple's marriage is maintained. In the landmark ruling, the Supreme Court upheld the high court conviction against the man for three counts of spousal rape. The husband was convicted of threatening his wife with a knife then raping her.

Until recently, the courts have handed down a handful of spousal rape convictions, but those couples’ marriages were invalidated in some way during the legal procedure. The latest ruling marked the first conviction of a rape between a husband and wife who are maintaining the marriage throughout the legal process, reflecting the recent trend of the enhanced right to sexual autonomy for the wife and the changed perceptions toward marriage and sex.

The ruling set a precedent that a wife is included in the definition of "female" in a rape charge.

Article 297 of the Criminal Act said, "A person who, through violence or intimidation, has sexual intercourse with a female, shall be punished by limited imprisonment for not less than three years."

While marital rape has been punished in major Western countries including the United States, Germany and France for decades, Korea, like many other Asian countries, had granted a marital exemption, but yesterday’s ruling set a new precedent.

강간죄의 객체
강간죄는 형법 제297조에 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 규정되어 있다.

강간죄의 주체에는 제한이 없으나, 객체는 부녀로 한정된다. 따라서 남자는 강간죄의 객체가 될 수 없고, 강제추행제의 객체가 될 뿐이다. 부녀인 이상 기혼·미혼, 성년·미성년을 불문한다. 배우자 간, 즉 남편이 처를 강간한 경우 강간죄가 성립가능한가는 ‘부녀’의 범위에 처가 포함되는지의 여부에 대한 해석문제이다.

법률상 처의 경우 강간죄가 성립하는가에 대한 문제
부부간 강간죄는 부부 쌍방이 성행위에 대해 합의하지 않은 상태에서 남편이 아내를 대상으로 강제로 성행위를 자행하는 것이고, 많은 경우 폭행, 협박, 학대 등을 동반한다는 점 때문에 심각한 문제로 지적되고 있다. 처에 대한 강간죄를 인정할 것인지가 논란이 되는 이유는 통설이 강간죄의 객체인 ‘부녀’의 범위에 법률상의 처가 제외되는 것으로 해석하고 있기 때문이다.

아내에 대한 강간죄를 인정하는 것에 반대하는 입장, 즉 통설은 부부 간 애정문제에 대해 국가가 과도하게 개입해서는 안 되며, 강간의 성립여부가 모호한 상태에서 남편을 피의자나 전과자로 만들고 부부관계를 파탄시킬 수 있다는 문제를 지적한다. 반면 찬성하는 입장은 헌법이 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립하고 유지해야 한다는 규정을 두고 있는데, 강간은 개인의 존엄을 해치는 남녀불평등에 기초하여 성적 자기결정권(self-determinism on sex)을 침해하는 행위이므로 헌법에 합치되지 않고, 또한 민법이 요구하는 부부간의 동거의무에 강제적이고 인권침해적인 성적행동을 참아야 할 의무가 포함되는 것은 아니라고 본다.

변호인의 주장
피해자는 피고인과 함께 법원으로 가서 협의이혼 신청서를 제출한 후 집으로 돌아왔고, 피고인이 하룻밤만 마지막으로 같이 지내자고 요구하여 그러라고 하였는데, 피해자와 같이 있던 피해자의 형부가 자신의 집으로 돌아가자 피고인이 갑자기 태도를 돌변하여 피해자에게 성관계를 요구하였고, 피해자가 이를 거절하자 피고인이 부엌칼로 피해자를 찌를 듯이 위협하였고, 피고인이 강제로 피해자의 옷을 벗기고 가위와 면도기를 이용하여 피해자의 음모를 깎고 성관계를 가졌으며, 피고인이 임의로 피해자의 나체사진 등을 찍은 것이라고 진술하고 있으며, 피고인이 피해자를 촬영한 사진이나 동영상 등을 보더라도 피해자가 자포자기 상태에서 피고인의 성관계 요구에 응하고 있는 것으로 보일 뿐, 피해자가 당시 피고인과 성관계를 갖는데 동의하였다고 볼 수는 없다. 또한 피해자와 피고인이 법률상 부부라 할지라도 현재 혼인이 파탄의 지경에 이르렀다면 강간죄의 객체에 처를 포함시키는 것이 타당하다. 따라서 피고인에게는 강간죄가 성립한다.

법원의 판단
판례는 과거에는 아내에 대한 강간죄 성립을 인정하지 않았으나, 최근 판례에서는 제한적으로 강간죄가 성립된다고 보았다.

과거 판례는 “처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄고소를 취하하였다면, 그들 사이에 실질적인 부부관계가 없다고 단정할 수 없으므로 설사 남편이 강제로 처를 간음하였다 하여도 강간죄는 성립되지 아니한다.“고 하면서 혼인 중인 부부간의 강간죄는 성립하지 않는다고 보았다.

그러나 이번 사건의 경우 대법원은 “적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다.”고 판시해서 법률상의 처가 일정한 경우에는 강간죄의 객체가 될 수 있다고 하였다.

결 론
대법원의 이러한 해석은 동등한 배려와 존중이라는 이념이 관통하는 정치적 도덕성에 부합되게 이루어져야 한다는 원칙에 반한다.

헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 하고, 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다”, 제3항은 “국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다”고 규정되어 있다. 이러한 헌법조항들을 봤을 때 국가가 여성들을 보호해주어야 할 권리가 있다는 사실은 명확해 보인다. 때문에 여성의 성적자기결정권 역시 당연히 보호대상이 되고, 성범죄에서 여성이 피해자가 되는 경우가 월등히 많은 현실상 특별히 더 주의를 기울일 필요가 있다. 그러나 여성이 결혼을 하면 남편과의 관계에서는 성적자기결정권을 포기하여야 한다는 사실은 합리적인 근거가 없어 보인다. 부부간 성관계를 맺을 의무가 있다고 하더라도 그것 역시 강압적인 성관계를 맺어야 할 충분한 근거가 되지 못한다. 민법 제826조 제1항 전단은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다”고 하여 부부간 동거의무를 규정하고 있으나, 동거의무의 내용에 강제적인 성관계를 수용하여야 할 의무는 없다. 또한 대법원은 ‘처의 성적자기결정권’이 ‘가정의 프라이버시’에 비해 확실히 우위에 있다고 생각하지 않고 있는데 이 것 역시 의문이다. 처의 성적자기결정권의 보호가 더 낫다고 보는 것이 소수자 보호의 이유에서 더 올바르다. 부부간 강간죄를 인정하는 것은 그 성립이 굉장히 모호하다는 이유로 옳지 못하다고 하는데, 오히려 가정의 프라이버시라는 것이 더 모호한 개념이라고 보인다. 어디서부터가 가정의 프라이버시의 범위인가를 판단하는 것은 굉장히 모호하며 지나친 가정에의 불개입은 오히려 부부의 권리를 침해하는 결과를 낳는다. 부부간 강간죄를 인정하고, 그 성립여부를 판단하는 것이 법관의 몫이지 방관하는 것은 법관의 의무를 저버리는 행동이나 다름없다.

최근 대법원은 아니지만 고등법원에서 아내를 흉기로 찌르고 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의로 기소된 남편에 대해, “형법에서는 강간죄의 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두지 않고 있기 때문에 법률상 아내가 모든 경우에 당연히 강간죄의 대상에서 제외된다고 할 수는 없다”고 판시하여 부부간 강간죄의 성립을 인정하였다. 이는 부부간 강간죄의 성립을 항소심에서 인정하였다는 점에서 매우 긍정적으로 판단된다. 실질적인 혼인의 파탄 상태에 있을 때에만 부부간 강간죄의 성립을 인정한 대법원의 입장은 아쉬움이 남지만, 고등법원에서 부부간 강간죄의 성립을 인정하였으니 앞으로 대법원의 입장에도 변화가 생길 것이라고 기대해 본다.