2008Jaedo11

Supreme Court en banc Decision 2008Jaedo11 decided on January 20, 2011 was rendered concerning Cho Bong-am (조봉암) case.

이 사건은 건국 초기 정치인 조봉암에 대한 간첩·간첩방조·국가보안법위반·법령 제5호 위반에 대한 전원합의체 판결로서 1959년 10월 25일의 제1심 판결과 1958년 10월 25일의 원심판결 중 유죄부분을 각 파기하고 무죄를 선고하였다. 또한 무기불법소지행위에 대해서는 형의 선고를 유예하였다.

Background
이른바 ‘진보당사건’에 관한 재심대상판결에서 피고인에 대한 구 국가보안법 위반, 군정법령 제5호 위반 및 간첩의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 피고인 망 조봉암에 대한 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대해 재심을 청구하여 재심이 개시되었다.

대법원은 원심판결과 제1심판결 중 유죄 부분을 각 파기하고, 제1심판결에서 구 국가보안법 위반의 공소사실에 대한 검사의 항소를 기각하고, 간첩의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 또한 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반죄에 대하여는 당시 적용법령인 위 제5호가 폐지되어 구 총포화약류단속법을 적용하였으나, 피고인의 독립운동가 및 정치인으로서의 이력과 이 사건 재심에서 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀진 점 등을 고려하여 그 형의 선고를 유예하였다.

Legal issues
1. 진보당이 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사인지 여부

2. 피고인에게 간첩죄가 성립하는지 여부

3. 피고인의 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반의 재고 (변호인 측이 상고를 주장하지는 않았으나 대법원이 관련 법률의 폐지 및 개정에 따라 적용을 달리하고, 피고인의 정상을 참작하여 그 위반에 대해 형의 유예를 선고하였다.)

Arguments
1. 진보당은 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당하지 않는다.

(1) 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당하기 위한 요건

구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 한다) 제1조, 제3조는 ‘국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자로서 수괴와 간부는 무기, 3년 이상의 징역 또는 금고에 처하고, 그 목적으로서 그 목적한 사항의 실행을 협의 선동 또는 선전한 자는 10년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘국헌을 위배하여’라 함은 대한민국헌법에 위반하는 것을, ‘정부를 참칭한다’고 함은 합법적 절차에 의하지 않고 임의로 정부를 조직하여 진정한 정부인 것처럼 사칭하는 것을, ‘국가를 변란한다’고 함은 정부를 전복하여 새로운 정부를 구성하는 것을 각 의미하고, ‘결사 또는 집단’ 이라 함은 공동의 목적을 가진 2인 이상 특정 다수인의 임의적인 계속적 또는 일시적 결합체를 말한다. 그러므로 구 국가보안법 제1조, 제3조의 구성요건을 충족하기 위해서는 그 구성된 결사나 집단의 공동목적으로서 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적, 즉 주관적 요건을 갖추어야 하고, 그와 같은 목적을 가지고 있는지 여부는 그 결사나 집단의 강령이나 규약에 의하여 판단하는 것이 보통이나, 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 그 결사 또는 집단이 실제로 추구하는 목적이 무엇인가에 의하여 판단되어야 할 것이며, 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 그 결사 또는 집단의 공동목적이라고 단정해서는 안 된다.

(2) 진보당의 경우

원심 및 제1심에서 채택하여 조사한 진보당의 강령, 정책에 따르면 진보당이 지양하고자 하는 소위 ‘낡은 자본주의적 민주주의, 낡은 자유민주주의, 자유자본주의’ 등이라고 함은 소위 자유방임적 자본주의(laissez-faire capitalism)를 지칭하는 것이다. 즉 진보당의 경제정책은 사회적 민주주의의 방식에 의하여 자본주의 경제체제의 부작용이나 모순점을 완화·수정하려는 데 있는 것이지 사유재산제와 시장경제체제의 골간을 전면 부인하는 취지가 아님이 분명하고, 진보당의 정치형태 역시 주권재민과 대의제도, 국민의 자유와 권리의 보장 등을 목표로 하는 것이지 자유민주주의를 부정하는 내용이 아님이 분명하여 그 결성목적이 대한민국의 민주적 기본질서 및 경제질서에 위배된다고 할 수 없다. 또한 진보당의 통일정책인 평화통일론이 북한이 대한민국을 변란할 목적으로 선전·선동하고 있는 위장평화통일론에 부수하는 것이라고 인정할 다른 아무런 증거를 찾을 수 없다. 따라서 평화통일론이 재심대상판결 당시 주도적인 통일론이었던 북진통일론에 배치된다 하더라도 그러한 사정을 들어 곧바로 진보당의 통일정책이 헌법에 위배된다거나 또는 국가를 변란할 목적으로 주창된 것이라고 할 수 없다. 마지막으로 구 국가보안법 제1조, 제3조에 규정된 불법결사에 해당하는지 여부는 그 결사의 공동목적이 국가변란에 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는 것이지, 그 결사를 주동·발의하거나 또는 그에 참가한 구성원 한 사람의 내심의 의도와 결사의 목적을 동일시하여 구성원별로 그 해당 여부를 달리 볼 것은 아니다. 뿐만 아니라, 재심대상판결은 공동피고인 1 관련 간첩죄의 공소사실이 유죄로 인정됨을 전제로 피고인이 북한괴뢰집단에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 진보당을 창당하고 그 통일정책으로 평화통일론을 내세운 것이라고 판단하였으나, 공동피고인 1 관련 간첩죄에 대한 원심의 사실인정이 그릇된 것인 이상 재심대상판결의 그와 같은 판단 또한 잘못된 것임이 분명하다. (3) 소결 그러므로 진보당은 국헌을 위배하지 않으며 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사가 아니며, 피고인 망 조봉암이 위 진보당을 구성하는 데 있어서 내심의 의도가 구 국가보안법에 위반되는 점이 있었다고 보기 어렵다.

2. 피고인에게 간첩죄가 성립하지 않는다. (1) 간첩죄의 성립요건 및 증거의 채택가능성 여부 형법 제98조 제1항은 ‘적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다’ 고 규정하고 있다. 여기에서 간첩이라 함은 적국에 제보하기 위하여 은밀한 방법으로 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하는 것을 말하고, 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집한 때에 기수가 되는 것이므로 간첩이 이미 탐지·수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고·누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 위 조항에 의하여 처단의 대상이 되는 간첩행위 자체라고 할 수 없다. 또한 피고인의 간첩죄 혐의에 대한 증거는 공동피고인 1의 진술뿐인데, 공동피고인 1은 육군특무부대 이래 검찰 및 제1심법정에서 피고인이 간첩에 해당한다는 진술을 하다 원심법정에 이르러 그 진술을 허위라고 번복하고 있으므로, 그의 진술의 증명력이 문제가 된다. (2) 피고인의 경우 그런데 원심판결의 이유에 의하더라도, 피고인의 행위는 공동피고인 1로부터 북한의 지령을 전달받고 대화를 나누었으며 그로부터 금품 등을 수수하고 그에게 진보당 관련 문건 등을 교부하였다는 것일 뿐이므로, 결국 진보당의 중앙위원장인 피고인이 이미 지득하고 있던 진보당 관련 문건 등을 보고·누설한 행위에 불과하다고 할 것인바, 이러한 행위는 그 사실 자체로서 형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위, 즉 우리나라의 기밀을 탐지·수집하는 간첩행위라고 보기 어렵다. 더구나 공동피고인 1의 진술은 육군특무부대에 영장 없이 연행되어 감금된 상태에서 이루어진 것이라는 점 및 그가 제1심법정에서의 진술을 허위라고 번복한 이후 일관되게 그와 같이 주장하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 그 진술이 특히 신빙성이 있는 것이라고 믿기 어렵다. (3) 소결 피고인의 행위는 간첩죄에 해당하지 않는다.

Court ruling
1. 변호인의 주장1에 대한 법원의 판단 원심은 진보당의 강령·정책이 자본주의를 폐기하고 사회주의를 지향하고 있다거나 자유민주주주의를 폐기하는 것을 주요 내용으로 하고 있다고 하여 증거재판주의를 위반하였고, 구 대한민국헌법에 규정된 민주주의와 경제질서 및 구 국가보안법 제1조에 규정된 결사의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 변호인의 주장2에 대한 법원의 판단 피고인의 행위는 피고인이 이미 지득하고 있던 진보당 관련 문건 등을 보고·누설한 행위에 불과하다고 할 것이어서 이를 형법 제98조 제1항에 규정된 간첩행위라고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실이 간첩죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 형법 제98조 제1항에 규정한 간첩죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 피고인의 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반에 대한 법원의 재고된 판단 (1) 무기불법소지에 의한 군정법령 제 5호 위반 성립요건 당국의 허가 없이 총포를 소지하는 행위에 대한 처벌을 규정하였던 군정법령 제5호는 1961. 12. 13. 법률 제835호 총포화약류단속법(이하 ‘구 총포화약류단속법’이라고 한다)의 제정으로 구 대한민국헌법 제100조에 의하여 의용되고 있던 구 총포화약류취체령(1912. 8. 21. 조선총독부제령 제3호로 제정된 것)과 함께 폐지되었고, 그러한 행위에 대한 처벌은 구 총포화약류단속법에 이어 구 총포·도검·화약류 단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정된 것), 구 총포·도검·화약류 단속법(1984. 8. 4. 법률 제3743호로 전부 개정된 것), 현행 총포·도검·화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 일부 개정된 것) 등에 의하여 순차 규율되었다. (2) 피고인의 경우 및 소결 피고인에 대해서는 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조에 의하여 형이 가장 가벼운 구 총포화약류단속법이 적용되어야 하고, 피고인의 무기불법소지행위는 구 총포화약류단속법 제36조, 제12조가 정한 형 가운데 징역형을 선택하고 그 형기는 징역 6월로 정하되, 피고인의 정상을 참작하여 형을 유예하여야 한다.

Legal reasoning
상고심 판단에 사용된 법리는 다음과 같이 요약할 수 있다. 1. 무릇 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2. 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다.

Conclusion
1. 진보당은 국헌에 위배되거나 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 구성된 결사에 해당한다고 볼 수 없는바, 이와 같은 취지에서 이 사건 제2 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하므로, 이에 대한 검사의 항소를 기각한다. 2. 피고인에게 간첩죄의 혐의가 있음을 인정할 다른 증거가 없는 이상 이에 대하여 구 국가보안법 제3조를 적용하여 처벌할 수 없는 것이며, 더욱이 공소장변경 없이 그와 같이 심판할 수 있는 것도 아니므로, 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인의 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반 부분에 대하여 다음과 같이 판단한다. 제1심판결에서 이와 경합범으로 하나의 형이 선고된 간첩죄 부분에 대하여 무죄가 선고되는 이상 제1심판결 중 무기불법소지 위반 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 따라서 이 부분에 대한 제1심판결을 파기하고, 형법 제1조 제1항, 제2항, 제8조에 의하여 형이 가장 가벼운 구 총포화약류단속법이 적용되어야 한다. 따라서 피고인의 무기불법소지행위는 구 총포화약류단속법 제36조, 제12조가 정한 형 가운데 징역형을 선택하고 그 형기는 징역 6월로 정한다. 다만 피고인의 정상을 살펴볼 때 피고인은 일제강점기하에서 독립운동가로서 조국의 독립을 위하여 투쟁하였고, 광복이후에는 정치인으로서 활동하였다. 그런데 그 후 진보당 창당과 관련한 이 사건 재심대상판결로 사형이 집행되기에 이르렀고, 이 사건 재심에서 피고인에 대한 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀졌으므로 무기불법소지의 점에 대하여는 형의 선고를 유예하기로 한다.