96Do1167

Supreme Court en banc Decision 96Do1167 decided on March 20, 1997.

사회적으로 이슈가 되었던 안양시 선거법 위반 사건이 지난 3월 20일 부로 판결났다. 비슷한 유형의 선거법 위반 사건인 대법원 전원합의체 96도1167 판결을 대상으로 주요 논점과 본 법인의 주장, 법원의 주장을 소개한다.

Legal issues
우선 자수의 요건과 효과를 정하는 것은 논리 필연적으로 정해지는 것이 아니라 입법정책의 문제이고 입법재량에 속하는지 여부가 쟁점이 되었다. 또한 공직선거및선거부정방지법 제262조의 입법 취지와 관련하여 범행발각이나 지명수배 여부와 관계없이 체포 전에만 자수하면 공직선거및선거부정방지법 제262조의 자수에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었다.

Arguments
형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 구형법(의용형법)에서는 자수는 "발각 전"이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나, 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다고 할 것이다. 그리고 국가보안법 제16조 제1호는 "이 법의 죄를 범한 후 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는바, 국가보안법상의 자수도 형법상의 자수와 동일한 것으로 해석되므로 범인의 발각 전후에 불구하고 체포되기 전에 자발적으로 수사기관에 범죄사실을 신고한 이상 자수로 보아야 할 것이다. 한편 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서, 제120조 제1항 단서, 제213조 단서는 내란 및 내란목적살인의 예비·음모, 외환의 예비·음모, 외국에 대한 사전(사전)의 예비·음모, 폭발물사용의 예비·음모, 통화위조·변조, 외화위조·변조의 예비·음모에 관하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때"에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있고, 또한 제153조, 제154조, 제157조는 위증, 모해위증, 허위감정·통역·번역 및 무고의 경우 "공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수한 때"에는 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있다.

자수에 관하여 형벌법규에서 위와 같이 특별한 취급을 하는 이유는, 첫째 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하는 것으로 보아 비난가능성이 약하다는 점, 둘째 자수를 하면 수사를 하는 데 용이할 뿐만 아니라 국가기관이 형벌권을 정확하게 행사할 수 있고, 따라서 죄 없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점에 있다.

그런데 위에서 본 바와 같이 우리의 형법이나 국가보안법 등이 자수에 대하여 형을 감면하는 정도를 그 입법 취지에 따라 달리 정하고 자수의 요건인 자수시기에 관하여도 각각 달리 정하고 있는 점으로 미루어 보면, 어느 죄에 관한 자수의 요건과 효과가 어떠한가 하는 문제는 논리필연적으로 도출되는 문제가 아니라, 그 입법 취지가 자수의 위 두 가지 측면 중 어느 한쪽을 얼마만큼 중시하는지 또는 양자를 모두 동등하게 고려하는지에 따라 입법정책적으로 결정되는 것임을 알 수 있는 것이다. 즉 발각 전의 자수와 발각 후의 자수를 같이 취급할 것인지 달리 취급할 것인지도 역시 범죄에 따라 논리필연적으로 정하여지는 것이 아니라 입법정책적인 문제임을 알 수 있는 것이다. 그러므로 형법 제90조 제1항 단서 등의 경우와 같이 법률에 자수시기에 관하여 명시적 제한을 두지 아니하면 일응 체포 전에만 스스로 수사기관에 출두하여 범죄사실을 진술하면 자수에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그런데 공직선거법 제262조가 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 등 금품이나 이익 등의 수수에 의한 선거부정관련 범죄에 대하여 자수한 경우에 필요적 형면제를 규정한 주된 입법 취지는, 이러한 범죄유형은 당사자 사이에 은밀히 이루어져 그 범행발견이 어렵다는 점을 고려하여 금품 등을 제공받은 사람으로 하여금 사실상 신고를 하도록 유도함으로써 금품 등의 제공자를 효과적으로 처벌하려는 데 있다 고 할 것이므로, 이러한 입법 취지를 충분히 살리려면 그 범죄의 발각 전에 스스로 자수한 경우에 한하여 형면제의 혜택을 주는 것이 바람직한 입법이라고 생각되지만, 앞에서 본 바와 같이 자수의 시기의 제한문제 역시 입법정책의 문제이지 논리필연적인 문제는 아니므로, 위 조항에 형법 제90조 제1항 단서와 같은 자수시기의 제한에 관한 문구를 삽입하지 아니한 취지는 국가보안법 제16조의 경우와 같이 자수가 범행의 발각을 용이하게 한다는 점 외에 스스로 범행을 뉘우쳐 개전의 정을 보이는 것이라는 점도 중요하게 고려한 입법이라고 해석하는 것이 타당하고, 이를 가리켜 단정적으로 법률의 흠결이라고까지 말할 수는 없다.

그러므로 원심이 공직선거법 제262조가 자수의 시기에 관한 제한을 하지 아니한 것을 가리켜 법률의 흠결이라고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.

Court ruling
형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데( 당원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조), 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 형의 면제는 유죄로는 인정하되 형벌만을 과하지 아니하는 것으로서 처벌을 조각하는 사유라고 할 것인바, 형면제 사유에 관하여도 위의 경우와 같이 법규정의 문언보다 축소하는 제한적 유추적용을 하게 되면 처벌되는 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 되므로 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 공직선거법 제262조의 요건에 "자수"라는 단어 외에 '범행발각 전'이라는 제한은 전혀 포함되어 있지는 아니하고, 앞에서 본 바대로 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것이다. 또한 우리 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수"한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 "자수"라는 단어 속에 '그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한'이라는 개념이 포함되어 있다면 "자수"라는 단어의 해석에 의하여 "그 목적한 죄의 실행에 이르기 전"이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라고 생각된다. 그러므로 이러한 점에 비추어 보면 우리 형법의 입법자는 "자수"라는 단어를 이러한 개념이 포함되는 의미로 사용하지 아니하였기 때문에 위와 같은 형식의 입법을 한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 그러므로 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어선 것이라 할 것이므로, 이는 앞서 본 형법 제90조 제1항 단서, 제101조 제1항 단서 등으로부터의 유추를 통하여 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이라고 할 것이다. 따라서 이는 원심의 설시와 같이 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.

(3) 형법 제52조나 국가보안법 제16조 등이 자수가 범행발각 전후에 행하여졌는지를 구분하지 아니하고 임의적 또는 필요적으로 형을 감면하도록 한 것은 위에서 본 바와 같이 합리적 입법 취지에 기초한 것이므로 입법자의 재량행사로서 헌법상 아무런 문제가 없는 것과 마찬가지로, 공직선거법 제262조가 같은 법 제230조 제1항 등 3개 조항의 위반자 중 금품 등의 수령자에 대하여만 자수의 시기에 관계없이 필요적 형면제를 규정한 것 역시 앞에서 본 바와 같이 바람직한 입법인지는 별론으로 하고 그 나름대로의 이유와 근거가 있는 이상 입법재량을 일탈하여 헌법위반의 문제를 초래한다고까지 말할 수는 없다. 그러므로 원심과 같이 공직선거법 제262조를 제한적 유추적용하지 아니한다고 하여도 헌법위반의 문제는 생기지 아니한다. 결국 원심이 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전에 한 것에 한정되는 것으로 해석하여 피고인의 이 사건 자진출두 및 범죄신고 행위가 위 조항 소정의 자수에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하고 공직선거법 제262조의 자수에 관한 법리를 오해 하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다.

Conclusion
이상에서 살펴본 바와 같이 대법원은 본 법인의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하였다. 기본에 입각하여 탄탄한 논지를 바탕으로 한 변론이야말로 이번 판결을 승리로 이끈 가장 큰 원동력이었다.