2002Do51

Supreme Court en banc Decision 2002Do51 강간·폭력행위등처벌에관한법률위반

서론
기록에 의하면, 피해자는, ① 고소장에 '피고인이 1999. 7. 초 밤에 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗긴 후 강간하였고, 1999. 9. 초 밤에 ○○시 ○○동근처에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗기고 고소인의 나체 사진을 찍은 후 이를 현상해서 공개하겠다고 협박하여 강간하였으며, 1999. 10.경 낮에 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 준비한 가위로 반항하면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였고, 1999. 12. 초순경 김해공항 부근 낙동강변에 세워둔 차 안에서 1회용 면도기로 고소인의 음모를 깎은 후 강간하였다.'고 기재하였고(수사기록 29쪽), ② 경찰에서 '1999. 9. 초순경 ○○시 ○○동근처에 세워둔 차 안에서 옷을 벗긴 뒤 고소인의 나체 사진을 찍은 후 현상해서 공개하겠다고 협박하고 강간하였고, 1999. 10.경 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 가만있지 않으면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였다.'고 진술하였으며(수사기록 15~18쪽), ③ 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 옷을 강제로 벗긴 뒤 강간을 하였고, 반항을 하자 옷을 차 밖으로 집어던졌다.'고 진술하였고(수사기록 134, 135쪽), 한편, 피고인은 경찰에서 '1999. 7. 말경 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고 서로 말다툼을 하다가 제멋대로 성교를 하였는데, 피해자가 말을 안 듣기에 옷을 벗겨 알몸 상태로 차 밖으로 내쫓았고, 1999. 9.경 ○○시 ○○동낙동강변 부근에 차를 세우고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 억지로 성관계를 가진 후 피해자의 알몸 사진을 찍고 현상해서 집으로 보내겠다고 협박하였다.'고 진술하였고(수사기록 86, 87쪽), 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 피해자와 성교를 한 다음 같이 차 안에 있자고 하였으나 피해자가 집으로 간다고 하기에 피해자의 옷을 차 뒤쪽으로 던졌다.'고 진술하였는바(수사기록 134쪽), 이러한 피해자와 피고인의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 1999. 7. 말, 1999. 9. 초순, 1999. 10.과 1999. 12. 초순경에 저지른 각 범행 특히 1999. 9. 초순과 1999. 10.의 각 범행 당시 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 기재와 같은 폭행 또는 협박행위에 그치지 않고 이를 수단으로 하여 강간의 범행에까지 나아간 것으로 볼 여지가 충분히 있다.

이와 같은 사실관계와 관련하여, 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에 형법 제297조에 규정된 강간죄만이 성립하고 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 따로 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구성한다고 볼 수 없다. 강간죄의 구성요건에 이미 폭행 또는 협박이 포함되어 있기 때문에 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계에 있을 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조 ). 형법 제302조의 미성년자간음죄에 있어 그 수단으로 사용한 폭행, 협박이 위력으로 인정되는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 피고인의 행위는 친고죄인 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄인데, 피해자는 그에 대한 고소를 취소하면서도 그 수단인 협박죄에 대하여는 처벌을 원하고 있고, 협박죄는 고소와 무관한 비친고죄이다. 이와 같이 강간죄 등 친고죄에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과한 경우 등 친고죄에 대한 적법한 고소가 없는 상태에서 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박의 점을 분리하여 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기할 수 있는지가 문제된다.

법적 쟁점
고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과한 경우 등 친고죄에 대한 적법한 고소가 없는 상태에서 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박의 점을 분리하여 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기할 수 있는지에 대해서는 학설의 대립이 있다.

① 적법설 (유죄설)

② 무죄설 대법원 1976.4.27. 선고 75도3365 판결은 “2인 이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 동 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.”고 판시하여 무죄설을 따르고 있었으나, 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결에 의하여 변경되었다.

③ 공소기각설 (현재의 다수설)

④ 제한적 공소기각설 원칙적으로 부적법하다고 보아 공소기각설에 따르지만 피해자가 적극적으로 폭행ㆍ협박에 관하여 처벌하기를 원하는 경우에는 적법하다고 본다.

변호인 주장
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조).

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행ㆍ협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하다. 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이다.

법원의 판단
⑴ 강간죄 등을 친고죄로 규정한 취지에 비추어 적법설을 채택하기는 어렵다. 적법설에 따르면, 당사자가 강간 등의 피해를 숨기고 싶어도 검사가 폭행ㆍ협박죄를 기소할 수 있게 됨으로써 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 되고 법정에서 관련 사실들이 노출되는 결과를 초래할 것이고, 또한 수사기관에서의 당사자의 보호가 철저하지 못하고 검사의 자의적 기소가 우려되는 현실에서 적법설을 받아들이는 문제는 피해자의 인권보호라는 차원에서 신중히 생각해 보아야 한다. 이러한 점에서 다수설인 공소기각설이 타당하다.

대상판결인 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결도 공소기각설의 견해를 채택하였다.

⑵ 피해자가 처벌을 원하고 있음이 분명하다면 고소기간 도과 등의 이유로 강간죄 등으로는 처벌할 수 없는 경우에도 예외적으로 폭행ㆍ협박죄로 기소하는 것이 피해자의 의사에 합치한다는 측면에서 제한적 공소기각설도 일리가 있다. 위 전원합의체 판결에서 4인의 대법관은 별개의견을 통하여 “강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서 만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.”고 판시함으로써 제한적 공소기각설을 따르고 있다.

결 론
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바, 공소기각의 요건에 관하여 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 박재윤의 별개의견과 대법관 조무제의 별개의견을 위한 보충의견이 있는 외에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문(원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.)과 같이 판결한다.