2010Do5986

The legality of the Presidential Emergency Measures (대통령 긴급조치/大統領緊急措置) was totally reviewed by Supreme Court en banc Decision 2010Do 5986 decided on December 16, 2010.

이 사건은 피고인이 정부시책을 비난하는 유언비어를 날조·유포하고, 정부를 비방하며 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양·고무·동조하여 북괴를 이롭게 하였다는 점에 대해 제1심이 유신헌법 제53조에 기한 대통령 긴급조치 및 구 반공법 제4조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하였고, 항소심에서도 역시 같은 법령을 적용하여 유죄의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 대법원 판결로 피고인의 상고가 기각되어 그대로 확정되었다.

피고인은 위 확정판결에 대해 재심을 청구하였고, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 제1심판결을 파기하고, 공소사실 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 그 근거 법령인 긴급조치 제1호와 유신헌법 제53조가 1980. 10. 27. 구 헌법의 제정·공포에 따라 폐지됨으로써 실효되었음을 이유로 면소를 선고하였으며, 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반의 점에 관하여도 같은 이유로 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 반공법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음을 이유로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니하였다.

이에 피고인은 긴급조치 제1호가 위헌·무효이므로 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 한다고 주장하면서 대법원에 상고하였고, 대법원이 이를 받아들여 긴급조치를 적법함을 전제로 판시한 판결들에 대해 판례를 변경하였다.

Legal issues
먼저 사안에 있어 ① 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 무죄의 선고를 하여야 하는지 및 이 경우 면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능한지 여부가 문제되었고,

② 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 ‘통치행위’가 사법심사의 대상이 되는지 여부와 통치행위가 사법심사의 대상이 된다면 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치 제1호’가 헌법에 위배되어 무효인지 여부를 판단하여야 하고,

③ 무효라면, 위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소를 선고한 ‘원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반’ 부분에 법리오해의 위법이 있는지 문제되었다.

Arguments
① 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 폐지된 경우 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것으로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다.

② 또한 입헌적 법치국가의 기본원칙에 따라 통치행위는 가능하다 할지라도 헌법과 법률에 근거하여야 하고 그에 위배되어서는 아니 된다. 사안의 긴급조치라는 통치행위는 사법판단의 대상이 될 수 있다. 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치는 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 국민의 기본권을 이유 없이 제한하는 것으로 헌법에 위배된다. 따라서 이러한 위헌인 긴급조치 위반에 대해 면소를 선고한 원심은 부당하다.

면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능한지 여부
재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이나 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

나아가 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다.

통치행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부
통치행위가 사법심사의 대상이 된다면 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치 제1호’가 헌법에 위배되어 무효인지 여부가 문제되었다.

입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다. 구 대한민국헌법(이하 ‘유신헌법’이라 함) 제53조에 근거하여 발령된 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 함) 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다.

결국 이 사건 재판의 전제가 된 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 포함하여 긴급조치 제1호는 헌법에 위배되어 무효이다. 이와 달리 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제1호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결, 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3498 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다.

면소와 무죄 판결의 법리오해가 있었는지 여부
Which is the right decision, decision of dismissal or decision of not-guilty? 위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소를 선고한 ‘원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반’ 부분에 법리오해의 위법이 있는지 여부

위헌·무효인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 모두 무죄를 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고한 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분에는 면소 및 무죄판결에 대한 법리와 그 범죄사실에 적용할 법령인 긴급조치 제1호의 위헌 여부 판단에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.

Conclusion
이상에서 살펴본 바와 같이 대법원에서 본 법인의 입장대로 상고를 인용하였고, 심지어 긴급조치가 합헌 유효임을 전제로 판단한 이전 판례의 변경까지 감행하였음을 볼 수 있다. 이러한 판례의 태도에 대하여 보자면 먼저 긴급조치라는 통치행위에 대하여 소극적 입장을 취하여오던 것과 달리 사법심사의 대상이 될 수 있다고 보아 법치주의의 원리를 실현하기 위하여 노력하였다는 점, 국민의 기본권을 침해하는 긴급조치에 대하여 위헌임을 명시하여 과거에 대한 반성의 시발점이 되었다는 점, 이러한 내용을 토대로 사건에 있어 원고에 대한 배상을 가능하게 하였다는 점 등에서 과거에 대한 반성과 피해자의 구제라는 공익을 고려한 판단으로 보인다.