92Do1428

Supreme Court en banc Decision 92Do1428 was rendered concerning the principle of nulla poena sine lege (Latin, "No punishment without a previous penal law", 죄형법정주의/罪刑法定主義).

형법상 가장 기본적이고 중요한 원칙이 죄형법정주의이다. 죄형법정주의 중에서도 유추해석금지의 원칙이다. 이 원칙이 얼마나 잘 실현되고 지켜지느냐에 따라서 법의 정당성과 안정성 합목적성이 결정된다. 어떤 판결과 사안에 있어서 반드시 지켜져야 하는 원칙이지만 이의 적용이 쉽지 않은 것이 사실이다. 그런 점에서 이번 판결로 형법의 근본적인 원칙에 대하여 대법원으로부터 확인받고, 법익을 지켜냈다는 점에서 큰 의미가 있다.

Background
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들의 이 사건 범행 가운데 강도치사의 소정형 중 무기징역형을, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 이하 특가법위반죄라 한다)의 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인 박현수의 특가법위반죄에 대하여는 누범가중을 한 다음, 피고인들의 위 각 범행은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 피고인들을 무기징역형으로 처벌하여야 할 것이나 피고인들에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하여 작량감경을 한 후 피고인들을 각 징역 20년에 처하였다.

그 근거로서, 이 사건과 같이 피고인들의 특가법위반죄와 강도치사죄가 경합범관계에 있고 한편 피고인 박현수의 특가법위반죄가 누범인 경우, 특가법위반죄의 소정형 중 유기징역형을 선택하고 강도치사죄의 소정형에 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면, 누범가중 또는 경합범가중을 하여 피고인 박현수에 대하여는 징역 25년(누범가중), 나머지 피고인들에 대하여는 징역 22년 6월(경합범가중)의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있는바, 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 위 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다고 설시하고 있다.

그러나 우리 형법상 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다는 점에서 문제가 지적된다.

Legal issues
1. 죄형법정주의와 유추해석금지의 원칙의 의의

2. 무기징역형을 작량감경하는 경우 경합범가중사유나 누범가중사유가 있다 하여 15년을 넘는 징역형을 선고할 수 있는지 여부(소극)

3. 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경사유가 있는 경우 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고함의 당부(소극)

Arguments
형법 제38조 제1항 제1호는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 이 사건에서 경합범인 특가법위반죄와 강도치사죄 중 가장중한 강도치사죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 특가법위반죄와 경합가중을 하거나 특가법위반죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없는바, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없는 것이다. 원심은 강도치사죄의 소정형 중 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택하였다면 누범가중 또는 경합범가중을 하여 징역 25년 또는 징역 22년 6월의 상한범위 내에서 형을 양정할 수 있어 이러한 경우와의 균형상 이 사건에서도 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례에 따르는 것이 상당하다는 것이나, 이는 유기징역형을 가중하는 경우의 처단례를 유추하여 피고인에게 불리하게 징역 15년을 초과하는 처단형을 정할 수 있다는 것이어서 유추해석금지의 원칙에 정면으로 위배될 뿐 아니라, 이 사건에서 강도치사죄의 처단형 상한이 징역 15년으로 된 것은 무기징역형을 선택한 후 작량감경한 결과이므로 원심설시와 같이 유기징역형이 있다고 가정하여 유기징역형을 선택한 경우에도 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 상한이 징역 12년 6월 또는 11년 3월이 되어 이 사건의 경우와 균형이 어긋난다고 볼 수도 없는 것이다.

Court ruling
1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다. 2. 형법 제38조 제1항 제1호는 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 경합범 중 가장 중한 죄의 소정형에서 무기징역형을 선택한 이상 무기징역형으로만 처벌하고 따로이 경합범가중을 하거나 가장 중한 죄가 누범이라 하여 누범가중을 할 수 없음은 더 말할 나위도 없고, 위와 같이 무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 같은 법 제55조 제1항 제2호의 규정에 의하여 7년 이상의 징역으로 감형되는 한편, 같은 법 제42조의 규정에 의하여 유기징역형의 상한은 15년이므로 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없다. 3. 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로, 양형의 조건에 비추어 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 있다면 작량감경한 형기 범위 내에서 형을 선고하여야지 작량감경한 형이 가볍게 느껴진다고 하여 과중한 무기징역형을 선고할 수는 없는 것이며, 만일 무기징역형을 선고한다면 이는 형의 양정이 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하다.

Dissenting opinion
① 피고인이 법정형으로 사형과 무기징역형 밖에 규정되어 있지 않은 중죄인 강도치사죄를 범하고 법원이 그 법정형 중 유기징역형보다 훨씬 무거운 무기징역형을 선택한 후 그 무기징역형 자체가 너무 무겁다고 인정되어 유기징역으로 작량감경을 하였을 때에는, 강도치사죄를 범하지 않고 유기징역형이 선택형으로 법정되어 있는 더 가벼운 죄를 범하여 법원이 그 중 유기징역형을 선택한 경우보다 아주 낮게 징역 15년 이하라는 상한범위 내에서 형을 양정할 수밖에 없어 현저히 균형에 어긋나므로, 전자의 경우에도 징역 15년을 넘는 처단형을 정할 수 있다.

② 무기징역형을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 15년으로 보되, 감경 대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다.

③ 경합범인 강도치사죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 중 전자에 대하여는 소정형 중 무기징역형을, 후자에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 한 경우, 다수의견과 같이 징역 15년 이하의 유기징역밖에 선고할 수 없다고 한다면 피고인에게 유리한 것처럼 보이기는 하나, 만약 다수의견대로라면, 법정형이 이보다 낮고 그 상한이 각 15년의 유기징역형인 범죄를 경합범가중한 경우의 상한과 비교하여 현저하게 균형을 잃는다고 생각할 경우, 즉 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 사실심법원으로 하여금 무기징역형의 작량감경을 주저하게 만드는 불합리가 있어 실질적으로 피고인에게 불리한 결과가 생김을 부인할 수 없다.

④ 형법이 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년까지 확장하고 있는 점, 무기징역은 종신형이므로 일정한 기간만 징역에 처하는 유기징역에 비하여 현격한 차이가 있는 점에 비추어 무기징역형을 작량감경하고 난 후의 유기징역형의 상한을 징역 25년까지로 확장한다 하더라도, 이렇게 감경된 형과 감경되지 아니한 무기징역 사이에도 역시 현격한 차이가 있다고 하지 않을 수 없고 이렇게 보는 것이 우리의 법률감정에도 부합한다.

Conclusion
무엇보다도 이번 판결이 의미 있는 이유는 가장 기본적인 형법의 기초를 확인받았다는 데 있다. 아무리 형벌법의 내용이 명백하다고 할지라도 그 해석과 적용에 관하여 자의가 허용된다면 형벌법규의 명확성은 무의미하게 되고 자의에 의한 입법을 허용하는 것과 같은 결과가 되기 때문이다. 이를 금지함으로써 법의 해석·적용자인 법관의 자의로부터 개인의 자유와 안전을 보장한다.

죄형법정주의는 가장 기본적인 원칙이지만 사안처럼 무시되는 경우가 왕왕 발생한다. 이번 사안처럼 가장 기본적인 법의 원칙을 존중하고 이를 지키려는 노력을 기울여야 할 것이다. 법의 정신과 이념을 바로세우고 이 토대를 바탕으로 현대사회에 발생하는 다양한 사건과 사고에 대한 법적 문제를 해결하는 것이 중요하다. 단순히 기계적인 사건의 해결이 아닌 근본적인 법이념과 원칙을 바탕으로 이를 구현하는 방식으로 모든 사건에 임해야 할 것이다.