2007Do4949

Supreme Court en banc Decision 2007Do4949 decided on May 29, 2009 dealt with the criminal case on 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 (Breach of Trust).

서 론
이 사건은 사회적으로도 화제가 되었던 삼성 에버랜드 전환사채 발행 건으로 우리 법무법인은 배임죄로 기소된 피고인들의 변호를 맡아 배임에 해당되지 않는다는 판결을 이끌어냈습니다.

Facts
피고인 1과 2는 삼성에버랜드 대표이사 등으로 근무하였던, 또는 현재 근무하는 자로서, 1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법(1997. 1. 1. ‘상속세 및 증여세법’으로 명칭 변경되었다)의 개정을 추진하는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에 전환사채 발행 방식을 이용하여 삼성그룹 계열의 비상장 회사인 에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용, 공소외 1, 2, 3(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 넘겨주기로 공모하였다.

이들은 에버랜드의 기존 주주들이 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면, 그 실권 전환사채를 제3자인 이재용 등에게 배정, 인수 후 주식으로 전환하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기로 하였는바, 이러한 경우 종합적인 시장 상황을 고려하여 전환사채 발행총액을 결정함으로써 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,

전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어, 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, 적정 전환가격 산정을 위한 그 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 에버랜드 주식의 거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 전환사채 99억 5,459만 원 상당을 주주배정의 방식으로 발행하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 방식으로 발행할 것을 결의하고,

위 실권전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 48억 3,091만 원 상당을 이재용에게, 각 16억 1,030만 원 상당을 공소외 1, 2, 3에게 각 배정한다는 내용의 결의를 함으로써, 이재용 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용: 627,390주, 공소외 1, 2, 3: 각 209,129주)를 취득하게 함으로써 이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이유에서 배임죄로 기소되었다.

법적 쟁점
1. 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부

2. 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준 및 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였다면 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 제3자에게 배정한 경우에도 주주 배정방식으로 볼 수 있는지 여부

3. 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부

4. 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채 발행절차를 진행한 것이 업무상배임죄의 임무위배에 해당하는지 여부

5. 회사 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부

변호인 주장
1. 이 사건 전환사채의 발행은 주주배정방식에 의한 것임이 분명하고, 에버랜드의 이사회가 실권한 전환사채를 이재용 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정방식에 의한 것이라고 선뜻 단정해서는 안될 것이다.

이 사건에서 주주들 가운데 제일제당은 이 사건 전환사채를 이사회가 결정한 발행조건으로 인수청약하여 이를 배정받았고, 이 경우 제일제당 이외의 기존 주주들이 인수청약을 하지 아니하여 실권된 부분에 대하여 전환사채의 발행을 계속할 때에는 반드시 이사회를 통하여 전환의 조건 등 전환사채의 발행사항을 변경하여 발행하여야 한다면, 회사의 이사에게 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행가액을 서로 달리하여 발행함으로써 동일 종류의 사채에서 그 발행조건이 상이한 채권을 발행하도록 강제하는 것이 될 것인데, 이는 오히려 이사에게 사채권자평등의 원칙에 반하는 결과를 의무지우는 것으로서 이를 인정할 만한 아무런 법적 근거가 없다.

따라서 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 제3자배정방식에 해당한다는 원심판결에는 전환사채의 발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다.

이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정방식으로 이루어진 이상 회사에게 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점, 이 사건 실권된 전환사채를 이재용 등 에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3.자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다.

3. 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하지 않는다.

이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니다. 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것인바, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다.

법원의 판단
1. 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다.

제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

2. 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다.

또한, 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다.

3. 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.

4. 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당하지 않는다.

5. 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없는데, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니고, 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 자신의 선택에 기인한 것이라면 지배권 이전과 관련하여 이사에게 임무위배가 있다고 할 수 없다.

결 론
이 사건은 원심에서 주식회사의 이사가 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자에게 인수시킨 경우, 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채발행 가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 점과, 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하기로 한 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 다시 새로운 이사회 결의를 통해 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 업무상 배임죄의 임무위배에 해당한다는 선고를 받은 바 있습니다.

그러나 우리 법무법인은 이에 불복해 대법원에 상고하여 피고인들의 행위가 배임에 해당되지 않는다는 판결을 이끌어 냈습니다. 이는 우리 법무법인이 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행한 점과 의결정족수에 미달한 의사회 결의에 대해 이러한 행위가 회사에 대한 배임과 무관하다는 치밀한 주장을 펼쳤던 점이 작용한 결과라고 생각합니다.