98Do2816

Supreme Court en banc Decision 98Do2816 decided on February 11, 1999 was rendered concerning the violation of 총포 도검 화약류 등 단속법.

피고인이 자신의 집에서 총포신, 공이치기가 부착된 노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다는 이유로 총포, 도검, 화약류 등 단속법 시행령에 위반하여 공소가 제기 된 사건이다. 죄형법정주의 이론에 대하여 더욱 심도 있는 판결이 나오는 계기가 되었다.

이 사건에서는 총포·도검·화약류 등 단속법 제12조 1항 및 제70조 1항이 소정의 허가를 받지 아니한 채 법 제2조 1항 소정의 '총포'를 소지하는 행위를 형사처벌의 대상으로 규정하고 있는데, 법 시행령 제3조 1항이 법 제2조 1항의 위임에 의하여 '총포'의 유형 등을 상세히 규정하면서 제3호에서 그 각 목 소정의 '총의 부품'까지 '총포'에 해당하는 것으로 규정하여 결과적으로 형사처벌의 대상을 확장함으로써 모법 위반 여부가 문제되었다.

Legal issues
본 사안에서 법적 쟁점은 검사는 총포, 도검, 화약류 등 단속법 제12조 제1항에서 총포 등을 소지하기 위하여는 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 이 법 제70조 제1항은 법 12조 제1항에 위반한 때에는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금의 형으로 처벌하는 것으로 규정하는 한편 법 제2조 제1항은 이 법에서 총포라 함은 권총, 소총, 기관총, 포, 엽총 그 밖의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포과 공기총 중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 이에 따라 법시행령 제3조 제1항에서는 "법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다."라고 규정한 후, 그 제3호에서 (가) 내지 (다)목으로 총의 부품에 해당하는 것을 구체적으로 규정하고 있다.

그러므로 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 의하여 총포의 범위를 정함으로써 법 제2조 제1항과 함께 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항의 규정과 결합하여 총포의 무허가 소지에 대한 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이라고 본 후에 피고인이 소지하고 있던 총포신, 공이치기가 부착된 노리쇠 등도 본 시행령의 총의 부품에 해당하는 것이라고 주장하고 있다.

반면 변호인은 위임입법을 통해서 법률이 규정한 범위 외의 사항을 규정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 결코 허용할 수 없다고 보고 있다.

Arguments
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정함으로써 위임입법을 허용하면서도 그 한편으로 위임입법의 기준과 한계를 설정하고 있다. 한편 헌법은 이러한 위임입법의 한계에 관한 일반적 규정 외에 특히 형사처벌과 관련하여 제12조에서 적법절차의 보장과 죄형법정주의를 규정함으로써 형사처벌에 관하여는 법률유보의 원칙이 보다 엄격하게 적용되어야 할 것임을 천명하고 있다.

일반적으로 국민의 권리와 자유를 제한하는 이른바 침해영역에서의 법률유보는 국민에 대한 급부영역이나 국민에 대하여 직접적 효과를 미치지 않은 정책영역 또는 국가 형성적 영역에서의 법률유보와는 그 취지와 근거를 달리한 것으로서 기본권제한의 한계로서의 의미가 보다 강하다고 할 수 있는데 헌법은 이러한 성격이 가장 두드러지게 나타나는 형사처벌 영역에서 보다 엄격한 법률유보의 원칙을 다시 한번 강조하고 있는 것이라고 할 수 있다. 따라서 형사처벌에 관한 규정은 원칙적으로 형식적 의미의 법률의 형태로 제공되어야 하고 다만 부득이 예외적으로 행정부에서 법규명령의 형태로 제정하는 경우라 하더라도 그 법규명령에는 반드시 구체적이고 명확한 법률상의 위임근거규정이 있어야만 하는 것이다. 이러한 법원칙에서 보면, 법 시행령 제2조 1항에서 '총포'에 관한 상세한 사항의 규정을 위임받은 법 시행령 제3조 1항 3호에서 그 각 목 소정의 '총의 부품'까지 '총포'에 해당하는 것으로 규정함으로써 결과적으로 모법의 위임범위를 벗어나 형사처벌의 대상을 확장하고 있는 것은 헌법상의 위임입법의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라 형사처벌에 있어서의 대원칙인 죄형법정주의에 어긋난 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 피고인을 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하는 것이고 피고인을 처벌할 수 없다고 주장하였다.

Court ruling
일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고(대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코 허용될 수 없다고 할 것이라고 판시하였다.

그런데 법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도1995 판결 참조), 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것이라고 보았다.

그럼에도 불구하고 법시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없고 원심이 같은 취지에서 법 제3조 제1항 제3호가 총의 부품까지 총포에 해당하는 것으로 규정한 것을 무효로 보아 피고인이 1996. 7. 중순경부터 1998. 1. 18.경까지 피고인의 집에서 총포신, 공이치기가 부착된 노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 법 및 시행령 규정의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다라고 판시하여 피고인의 손을 들어주었다.

Conclusion
법률에서 처벌대상과 형벌의 종류와 범위를 정한 후, 그 구체적인 내용에 관하여 일정한 범위를 정하여 하위법인 명령, 규칙이나 조례에 위임하는 위임입법도 허용될 수 있다. 이는 국민 일반의 예측가능성이 충분히 인정되지 때문이다. 그러나 하위법이 법률보다 처벌대상을 확대하거나 형벌을 강화하는 것은 허용될 수 없고 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 보아야 한다. 본 법무법인의 변호인은 이 이와 같은 위임입법의 한계를 법어나 죄형법정주의 원칙에 반하는 처벌을 받을 뻔한 피고인을 변호하여 피고인 개인의 기본적 인권을 보호하였을 뿐만 아니라 국가 형벌권 행사에 있어 죄형법정주의 원칙의 준수를 중시하도록 일깨워 준 판결을 받아낼 수 있었다.