2006Do4876

Supreme Court en banc Decision 2006Do4876 decided on June 19, 2008 was rendered with respect to 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임), 업무상배임·새마을금고법위반.

새마을금고의 이사장과 이사인 피고인들은 구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제26조의2에 의하여 새마을금고연합회장의 동일인 대출한도 및 승인지침에 의하여 포괄승인을 받은 대출한도(2003. 10. 31.까지는 2억 원, 2003. 11. 1.부터는 3억 원)를 초과하여 새마을금고회장의 사전 승인을 받지 아니하고 2001. 2. 28.부터 2004. 4. 19.경까지 총 90회에 걸쳐 25명에게 대출한도를 초과하여 합계 9,160,878,000원을 대출한 것이, breach of trust 특정경제범가중처벌등에관한법률위반, 업무상배임․새마을금고법위반에 해당하는지 여부를 다투었다.

1․2심에서는 유죄를 선고받았지만 대법원판결에서는 이를 뒤집고 유죄 부분을 파기하는 판결을 받았다.

배임죄의 의의 및 본질
배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄로서 재산죄 중에서 재물 아닌 재산상의 이익만을 객체로 하는 순수한 이득죄로서, 본인과의 신임관계 또는 신의성실에 위배하여 타인의 재산을 침해하는 범죄로서 신임관계는 배임죄의 보호법익이 되는 것이 아니라 재산권을 침해하는 수단 내지 침해의 태양에 불과하다. 즉, 배임죄는 행위자와 본인(피해자) 사이에 신임관계가 있는데도 이에 위배하여 본인에게 손해를 가한다는 데 그 본질이 있다.

‘재산상 손해를 가한 때’의 의미
(1) 일반론

배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립하고, 배임행위와 재산상 손해 사이에는 인과관계가 존재하여야 한다. 이러한 임무위배로 발생하는 재산의 감소라는 손해를 어떤 관점에서 파악하느냐에 대하여 법률적 관점에서 파악하는 견해와 경제적 관점에서 파악하는 견해 등이 있다.

(2) 형법상 재산개념에 관한 판례

대법원판례는 기본적으로는 경제적 재산개념설과 같은 입장에 있다고 해석되고 있다. 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다.

(3) 배임죄에 있어서 재산상 손해의 의미

(가) 본인의 전체적 재산가치의 감소, 즉 총체적으로 본인의 재산 상태에 손실을 가하는 경우를 말하고, 재산가치의 감소가 있는지 여부는 법률적 관점에서 형식적으로 판단하는 것이 아니라 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 한다.

(나) 반대급부로 인하여 손실보상이 된 경우에는 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 즉, 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 그러나 여기서 말하는 재산상의 이익은 손해를 가한 배임행위 자체로 인하여 취득한 이익에 한하고, 배임행위로 인하여 본인이 손해배상청구권 또는 원상회복청구권을 취득하였다고 하더라도 그것은 여기의 이익에 해당하지 아니한다.

(다) 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고, 재산상 손해의 유무를 원칙적으로 경제적 관점에서 파악한다고 할 때 임무위배의 법률행위가 법률상 무효이더라도 재산상 손해의 발생을 긍정할 수 있다.

동일인 대출한도 초과대출 사실만으로 재산상 손해가 인정되는지 여부
금융기관의 대표이사 또는 이사가 대출을 함에 있어 담보가 없거나 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출하는 이른바 불량대출의 경우 비록 법률적, 형식적으로 대출상대방에 대한 대출채권이 존재한다고 하더라도 재산상의 손해가 발생할 위험성이 있다고 하여 업무상배임죄 가 성립한다는 것이 확립된 대법원판례이다.

변호인 주장
제1, 2심 모두 동일인 대출한도를 초과한 대출한 행위는 그 대출금에 대한 회수의 가능 여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 한다는 기존 대법원판례의 취지에 따라 유죄로 판단하였다.

상고이유 주장은 새마을금고에 있어서 “다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과”는 새마을금고의 사업 활동을 통하여 그 회원의 이익을 도모하려는 정책적 목표에 어긋나는 행위일 수는 있어도 새마을금고 자체에 어떤 재산상 손해를 입히는 행위라고 할 수 없다는 것이므로 원심은 배임죄의 재산상 손해의 의미에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법이 있다는 것이다.

Majoirty opinion
금융기관의 임·직원이 대출규정을 위반하여 대출함으로써 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 하더라도 그 대출행위를 업무상배임죄로 처벌하려면 그로 인하여 금융기관에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험, 즉 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생하였다고 판단되어야 한다. 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 그리고 구 새마을금고법상 비회원에 대한 대출도 가능하고(법 제27조), 새마을금고연합회장의 승인을 얻은 경우에는 동일인에 대하여 대출한도를 초과하여 대출하는 것도 가능한 점(법 제26조의2)에 비추어 보면 동일인 대출한도를 초과하였다는 사정만으로는 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래한다는 등 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수도 없다. 따라서 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 구 새마을금고법을 위반하였다고 하더라도, 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 일반적으로 이러한 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 하여야 할 것이다.

Separate opinion
새마을금고는 일반 금융기관과는 달리 회원들의 자주적 협동조직을 바탕으로 하여 회원 상호간의 자금의 조성과 그 이용 등을 목적으로 설립된 비영리법인이고, 그 목적 달성을 위하여 새마을금고법은 새마을금고의 업무범위를 한정하며, 그 투자한도, 자금의 차입한도, 여유자금의 운용, 동일인 대출의 한도, 적립금과 손익금의 처리, 부동산 등의 소유제한 등의 규정을 두고 있는바, 이러한 새마을금고의 특수성 내지 성격 등에 비추어 새마을금고법이 동일인에 대한 대출한도를 정하여 엄격히 규제하는 취지는, 특정 소수의 회원에게 과도하게 편중 대출하는 것을 제한하여 모든 회원에게 골고루 대출이 이루어지도록 하는 등으로 새마을금고의 자금이 그 사업 목적에 들어맞게 사용되도록 하려는 데에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 새마을금고의 임·직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 상대방에게는 한도를 초과한 대출을 받을 수 있도록 금융편의 내지 금융이익을 제공하는 것이고, 새마을금고에게는 다른 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 사용할 자금을 그 한도초과대출금에 해당하는 만큼 부당하게 감소시킴으로써 그 자금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이므로, 이러한 의미에서 새마을금고는 그만큼의 재산상의 손해를 입은 것이어서 업무상배임죄가 성립하며, 이때 그 한도초과대출금의 회수가능 여부는 고려할 것이 아니다. 동일인 대출한도를 초과한 대출을 한 경우에 상대방이 얻는 이익은 그 대출금 자체가 아니라 한도대출의 기회를 제공받은 금융이익이고, 새마을금고가 입는 손해는 그 자금조성 및 운용 목적의 실현이 저해되는 등으로 위험이 초래되었다는 것이며, 이는 재산상의 이익이나 손해에 해당하지만 가액을 산정할 수 없는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.

Conclusion
배임죄에서, ‘임무위배행위’와 ‘재산상 손해’의 관계를 어떻게 설정할 것인가, ‘재산상 손해’로서의 ‘실해 발생의 위험’을 구체적으로 어떻게 파악할 것인가는 몹시 해결하기 어려운 문제이다.

임무위배행위 해당 여부와 재산상 손해 발생 여부를 엄격히 분리하여 파악하고, 실해 발생의 위험이 상당히 높은 것으로 인정될 때 비로소 재산상 손해가 인정된다고 보는 것이 이론적이고 원칙적인 접근방식이라 할 것이다. 본 판결은 비록 배임죄 일반에 관한 것은 아니지만 법령의 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출을 한 임무위배행위만으로는 새마을금고에 곧바로 재산상 손해가 발생한 것이라고 판단할 수 없다는 점을 명백히 함으로써 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’와 ‘재산상 손해’가 별개 독립적으로 판단되어야 한다는 점을 확인한 것에 그 의의가 있다.