2004Do4899

Supreme Court en banc Decision 2004Do4899 decided on April 17, 2008 was rendered concerning 국가보안법 위반 (반국가단체의구성등), 국가보안법 위반 (잠입·탈출), 국가보안법 위반 (회합·통신등), 사기미수.

대법원은 이 사건을 계기로 국적에 상관없이 외국에 거주하다 방북하는 경우에도 국가보안법상 탈출에 포함된다고 본 기존 판례를 바꿔 다른 나라 국적취득 후 외국에 살다가 북한을 방문했다면 국가보안법상의 탈출죄에 해당하지 않는다는 전원합의체 판결을 내렸다. 이 사건을 통해 우리나라에서 국가보안법에 대한 시각을 새롭게 바라볼 수 있는 출발점이 되었으며 우리의 국가보안법이 학문의 자유, 양심과 사상의 자유와의 충돌에 대한 많은 사회적 이슈를 만들어 냈다.

법적쟁점
본 사안의 주요 쟁점을 한 단어로 표현하자면 “탈출”이라고 하겠다. 이 “탈출”을 어떻게 해석하느냐가 이번 사건에서의 유죄와 무죄를 가르는 핵심이 되었다. 결국 대법원에서는 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부에 대해서는 긍정하였고 외국인이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지 여부에 대해서 부정하였다. 따라서 독일에서 거주하다가 대한민국 국적을 상실한 사람이 국적 상실을 전후하여 북한을 방문한 사안에서, 대한민국 국적을 상실하기 전의 방문행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하지만 국적 상실 후의 방문행위는 이에 해당하지 않는다고 보았으며 결국 외국인이 북한의 지령을 받아 외국 주재 북한이익대표부를 방문하여 북한공작원을 만남으로 인한 국가보안법 위반행위는 “외국인의 국외범”에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 국가보안법으로 처벌할 수 없음을 판시하였다.

변호인의 주장
북한방문으로 인한 국가보안법 위반 부분중 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다는 것이다.

하여 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 납득할 수 없고, 원심은 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 결국, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다.

북한방문으로 인한 국가보안법 위반 관련부분
(1) 먼저, 대한민국 국민이던 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다. 국가보안법 제6조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.

국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출이 어디로부터 또는 무엇으로부터의 탈출을 뜻하는 것인지 국가보안법 자체에서 명시하고 있지는 아니하나, 한반도와 그 부속도서 및 국민을 존립의 본질적 요소로 삼고 있는 대한민국의 안전과 계속성 그리고 국민의 생존과 자유 확보를 목적으로 하는 국가보안법의 입법 취지와 위 각 조항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당될 수 있는 것이다. 따라서 위 법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함된다고 해석하는 것이 옳다.

나아가, 국가보안법 제6조 제2항 구성요건의 문언은 합헌적 해석이 가능하고, 그 소정의 행위는 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 처벌되는 것이므로 위 조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27, 51 결정 등), 위 조항에서의 지령은 그 주고 받은 사람 사이에 상명하복의 지배관계가 있을 것을 필요로 하지 아니함은 물론 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 은밀한 방법에 의하여 전달될 필요도 없다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 등 참조). 같은 취지에서, 피고인이 대한민국 국적을 상실하기 전인 1991. 5.부터 1993. 3.까지 모두 4회에 걸쳐 북한의 초청에 응하여 거주하고 있던 독일에서 출발하여 북한을 방문하고 김일성 등을 만나 북한 체제 유지·존속에 협력한 행위에 대하여 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 관한 죄책을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법사유는 없다.

(2) 피고인이 대한민국 국적을 상실한 이후인 1994. 3. 12. 거주지인 독일에서 출발하여 북한을 방문하였다는 부분에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이, 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위에 해당하여 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함된다.

그러나 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는, 대한민국의 영역에 대한 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나는 행위 또는 대한민국의 국민에 대한 통치권으로부터 벗어나는 행위 어디에도 해당하지 않으므로, 이는 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는 것이다. 이와 달리, 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 역시 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 원심은, 피고인이 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 이후 독일에 거주하다가 1994. 3. 12. 독일에서 출발하여 북한을 방문한 행위가 국가보안법 제6조 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다고 판단하였는바, 이는 대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다는 법리를 위반한 위법을 범한 것이고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결 중 피고인의 1994. 3. 12. 북한 방문으로 인한 국가보안법 위반 유죄 부분은 이에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 그대로 유지될 수 없다.

(3) 별개의견. 국가보안법의 위헌성 여부 관련

이 사건에서 피고인이 대한민국의 영역이 아닌 독일에 거주하다가 북한으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제2항에서 말하는 “탈출”에는 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 북한을 방문하여 한 행위들에는 합헌적 해석기준에 맞는 정도의 위험성이 있다고 인정하기 어렵고, 따라서 그러한 행위를 하기 위하여 북한으로 들어간 피고인의 방북행위 역시 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 있는 행위라고 인정하기 어려우므로 피고인의 이 사건 북한 방문행위 전체에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이며, 위험성의 기준에 관하여 다수의견과 같은 해석에 따른다면 이 사건 국가보안법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하여야 할 것임에도, 이를 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

반국가단체의 간부 기타 지도적 임무 종사 및 탈출·회합·연락 등에 관한 법리오해 주장 부분
국가보안법은 제1조에서, “이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.”( 제1항), “이 법을 해석적용함에 있어서는 위 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”( 제2항)고 명시하고 있는바, 어떤 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는지를 평가함에 있어서도 이러한 취지를 충분히 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 같은 취지에서, 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 피고인의 저술활동과 통일학술회의 개최 주관 활동 등이 반국가단체의 간부 기타 지도적 임무에 종사한 것으로 평가하기 어렵고, 피고인이 김일성 장례식에 참석·조문하고 김정일에게 명절·생일 축하 편지를 보낸 행위나 통일학술회의 개최를 위해 북한을 방문하여 관계자를 만난 행위가 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 있는 것으로 인정된다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.

외국인의 국외범 해당 여부에 관한 법리오해 주장 부분
국가보안법 제6조 제2항의 “반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자” 및 같은 법 제8조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자”의 적용과 관련하여, 독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만났다면 위 각 구성요건상 범죄지는 모두 독일이므로 이는 외국인의 국외범에 해당하여, 형법 제5조와 제6조에서 정한 요건에 해당하지 않는 이상 위 각 조항을 적용하여 처벌할 수 없는 것이다. 같은 취지에서, 독일 국적을 취득함에 따라 대한민국 국적을 상실한 피고인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 1997. 7. 7. 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만난 행위는 외국인의 국외범에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 독일 베를린 주재 북한이익대표부는 대한민국의 영토로 볼 수 있다는 주장 등은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

결론
이 판례는 결국 다른 나라 국적취득 후 외국에 살다가 북한을 방문했다면 국가보안법상의 탈출죄에 해당하지 않는다는 대법원판결이다. 이는 우리 법무법인의 충실한 증명력과 논증으로 국적에 상관없이 외국에 거주하다 방북하는 경우에도 국가보안법상 탈출에 포함된다고 본 기존 판례(97도2021)를 바꾼 것이다.

이번 송두율교수 사건은 현 시점에서 국가보안법의 위상을 정확히 보여주고 있다. 빠르게 변화하는 시대에 법률또한 그 해석의 방법이나 적용과 집행에 있어서 함께 발맞추지는 못할 지언정, 발목을 잡는 일은 없어야 하겠다. 우리 법무법인의 노력으로 국가보안법의 해석을 재정립하고 새로이 적용할 수 있는 첫 출발점을 알린 신호탄이 된 것과 같아 매우 자랑스럽다.