Negligence

Negligence (과실/過失, carelessness, 독 Fahrlässigkeit)

거래상 요구되는 주의를 다하지 않은 것을 과실이라고 한다. 종래에는 과실 개념을 ‘일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있었어야 함에도 불구하고, 부주의 즉 주의를 게을리 하였기 때문에 그것을 알지 못하고서 어떠한 행위를 하는 심리상태’라고 정의하고서 이를 책임성 요건으로 파악하였으나, 의무위반의 과실은 위법성 판단에서 우선 고려되어야 한다.

민사책임의 귀속은 과책(과실책임)주의를 원칙으로 하고 있어, 어느 피해자의 손해 발생에 대해 그 방지를 위한 의무의 고의 내지 부주의에 의한 위반이 있어야 한다. 과실은 해당 거래 일반에서 규범적으로 요청되는 객관적 주의를 기준으로 판단한다(통설).

특히 금융거래에서 요구되는 주의의무는 그 업무의 전문성에 비추어 고도화되어 있다. 예를 들어 증권회사의 임직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자자에 대한 불법행위책임이 성립하는바, ‘거래행위와 거래방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야’한다(대판 2000다56952 참조).

과실은 주의의무를 위반한 부주의의 정도에 따라 경과실(culpa levis)ㆍ중과실(culpa lata)로 나뉜다. 전자는 해당 거래에서 요구되는 통상의 주의를 결하는 것이며, 후자는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것을 의미한다.

판례는 화물선취 보증장으로서의 형식과 외관을 갖추고 있었다고 하여 확인을 할 책임이 없다거나 위법성이 조각된다고 할 수 없고, 위 보증장이 신용장 개설은행 명의로 발행된 경우라고 하여도 운송인에게 그 보증장이 진정한 것인지 확인할 책임이 있음은 마찬가지로서 그 위조사실을 발견하지 못하고 운송물을 선하증권의 소지인 아닌 사람에게 인도하였다면 특별한 사정이 없는 한 중대한 과실에 따른 책임이 있다고 한다(대판 91다30026 참조).

또한 주의의무 판단의 주체에 따라 추상적 과실(culpa in abstracto)ㆍ구체적 과실(culpa in concreto)로 구별한다. 전자는 해당 거래의 일반인(평균인)을, 후자는 구체적인 행위자를 기준으로 판단한다. 통상의 과실은 추상적 경과실을 의미한다. 금융거래상 중요한 것은 위임계약상 ‘수임인의 선관의무’(민 681)의 적용이다. 구체적 과실의 예로서는 민법 제695조가 무상임치의 수치인에게 ‘임치물을 자기 재산과 동일한 주의로 보관’하도록 규정하고 있다(민 922, 1022 참조).

주의할 점은 금융거래에서는 대고객 서비스가 무상인 경우에도 그 전문적 본질에 비추어 주의의무가 경감되지 않는다는 것이다. 판례는 폰뱅킹(phone banking, telebanking)에 의한 자금이체신청에 관해 채권의 준점유자에 대한 변제로서 은행에 요구되는 주의의무의 판단에 있어서는, 자금이체시의 사정만이 아니라 그 이전에 행하여진 폰뱅킹의 등록을 비롯한 제반 사정을 총체적으로 고려하여, 실제로 거래행위를 한 상대방이 주민등록상의 본인과 다른 사람이었음이 사후에 밝혀진 경우, 특별한 사정이 없는 한, 은행으로서는 본인확인의무를 다하지 못한 과실이 있는 것으로 사실상 추정한다(대판 98다20059 참조).

그리고 보전처분 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소가 확정되는 경우에 특별한 사정이 없는 한 집행채권자의 고의 또는 과실을 추정한다. 그밖에 증명곤란을 해소하기 위해 소송실무상 일정 사안들과 특별법에서 과실을 추정하기도 한다.

Negligence liability
principle of fault liability (과실책임주의/過失責任主義, 독 Verschuldensprinzip) 민사상 책임귀속은 과실책임주의, 즉 과책주의를 원칙으로 한다. 이 원칙에 의하면 어느 피해자에 대한 타인의 손해배상 등 책임은 그 타인에게 최소한 주의의무 위반(과실행위)에 대해 책임이 있는 경우에만 귀속시킨다. 이 책임귀속의 원리는 사법의 근본을 이루는 사적자치의 자기책임의 원칙을 반영하는 것으로서 자유주의(Liberalismus)이념의 평균적 정의(iustitia commutativa)를 기반으로 한다.

대표적으로 채무불이행(민 390)과 불법행위(민 750)가 이에 해당한다. 금융거래상 계약위반의 채무불이행 및 불법행위의 책임에도 원칙적으로 과책주의가 적용된다. 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약(CISG : 조약 제1711호, 2005. 3. 1. 발효)에는 과실책임주의가 적용되지 않는다.