2010Do1233

Supreme Court en banc Decision 2010Do1233 decided on November 29, 2012 was rendered concerning whether senior official's order is proper or coercive leading to abuse of authority (직권남용가혹행위죄 내지 강요죄의 성립 여부).

이 판례는 직속상관인 중대장과 그 휘하의 병사 일병 간의 관계에서 중대장의 일기 작성 명령에 대해 불만을 품고 반발한 부하가 중대장을 고소한 사건이다.

사실관계
중대장인 피고인은 피해자인 A일병이 업무수행능력과 업무습득의지가 부족하여 업무를 태만히 하며 허위보고 등을 하자 A일병에게 업무수행 내역에 관한 일지를 작성하라고 지시하였다. 그리고 그 지시 속에는 A일병의 하루 일과 수행에 대한 자기평가도 해보라는 취지가 포함되어 있었다.

그런데 A일병이 피고인의 지시를 제대로 이행하지 않자 피고인은 A일병에게 4회가량 얼차려의 제재를 부과하였다. 피고인은 군형법 제62조 제1항의 직권남용 가혹행위죄(직권을 남용하여 학대 또는 가혹한 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역에 처한다)와 형법 제324조의 강요죄를 범하였다는 이유로 기소되었다.

항소심인 고등군사법원은 피고인이 A일병에게 얼차려를 부과한 행위를 가리켜 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위라고 볼 수 없다는 이유로 직권남용가혹행위죄에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 피고인이 A일병에 부과한 얼차려의 제재가 ‘일지 형식의 일기’를 작성하지 않았던 경우에 4회가량 이루어진 점에 비추어 A일병이 일기 작성에 대한 심리적·육체적 부담을 많이 느꼈을 것이므로, 피고인의 일기 작성 지시는 하루 일의 반성과 자신을 돌아보게 하는 좋은 취지의 권고가 아닌 부당한 지시로서 A일병으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라는 등의 이유를 들어 강요죄는 유죄로 인정하였다. 피고인과 검사가 상고하였다. 대법원은 항소심이 직권남용가혹행위죄를 인정하지 않은 것은 정당하다는 이유로 검사의 상고를 기각하였다. 그러나 대법원은 항소심이 강요죄의 유죄를 인정한 것에는 법리오해의 위법이 있다는 이유로 항소심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송하였다.

법적쟁점
이 사건에서 쟁점이 되는 부분은 다음 두 가지로 정리해 볼 수 있다.

(1) 강요죄 구성요건 중 ‘의무 없는 일’의 의미 및 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우 강요죄가 성립하는지 여부(소극)

(2) 군인인 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령한 경우,형법상 강요죄가 성립하는지 여부(소극)

변호인 주장
피고인이 A일병에게 얼차려를 부과한 행위를 가리켜 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위라고 볼 수 없다는 이유로 직권남용가혹행위죄에 대하여 무죄를 주장한다. 또한 일기 작성에 대한 심리적 부담을 느낀 점에 대한 강요죄의 성립 여부에 있어서는 중대장의 의도가 전적으로 반영이 되어야 한다고 본다.

업무를 태만한 점에 대해 상관으로서 일종의 훈계로서의 형태를 띄고 있다고 할 수 있고 때문에 하루 일의 반성과 자신을 돌아보게 하는 좋은 취지의 권고의 의도에서 내린 명령이라고 이해해야 함을 주장한다. 고등군사법원에서는 직권남용가혹행위죄에 대해서는 부정하였지만 강요죄의 성립은 인정하였으므로 강요죄의 성립에도 그 요건이 불충분하고 이유 없다는 점을 강하게 주장하여 무죄를 이끌어낸다.

법원의 판단
(1) 군형법 제62조에서 규정하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 하고, 나아가 그 행위가 교육 목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 한다. … 중대장인 피고인의 지위와 권한, 특별보호·관심 대상자로 분류된 A일병의 불성실한 업무수행과 지시불이행, 공소사실 기재 얼차려를 부과하게 된 경위 및 목적, 그 얼차려의 내용 및 강도와 얼차려 시행지침의 위반 정도, 군 입대 장병들의 얼차려에 대한 수인 가능성과 A 일병의 신체적 조건 등 여러 사정을 종합하여, 중대장인 피고인이 A일병에게 공소사실 기재와 같은 얼차려를 부과한 행위를 가리켜 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위라고 볼 수 없다

(2) 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 말하고, 여기에서 ‘의무 없는 일’이란 법령, 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로, 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 강요죄가 성립할 여지가 없다. … 군인사법 제47조의2의 위임에 따른 군인복무규율 제7조 제1항, 제8조, 제22조 제1항, 제2항, 제23조 제1항의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 상관이 직무수행을 태만히 하거나 지시사항을 불이행하고 허위보고 등을 한 부하에게 근무태도를 교정하고 직무수행을 감독하기 위하여 직무수행의 내역을 일지 형식으로 기재하여 보고하도록 명령하는 행위는 직무권한 범위 내에서 내린 정당한 명령이므로 부하는 명령을 실행할 법률상 의무가 있고, 명령을 실행하지 아니하는 경우 군인사법 제57조 제2항에서 정한 징계처분이 내려진다거나 그에 갈음하여 얼차려의 제재가 부과된다고 하여 그와 같은 명령이 형법 제324조의 강요죄를 구성한다고 볼 수 없다.

결 론
대상판결은 중대장이 업무수행능력과 업무습득의지가 부족하고 업무를 태만히 하는 부하일병의 그릇된 근무태도를 교정하고 글쓰기 등 행정병으로서의 업무능력을 향상시키기 위하여 하루 동안 어떤 업무를 수행하였는지 그 내역을 일지로 작성하라고 지시하고, 그 지시를 이행하지 않은 부하일병에게 4회 가량 얼차례를 시켰고 그 지시에 자기평가를 작성할 것이 포함되었다고 하더라도 그것이 부하 사생활에 관한 일기작성이 아니라면, 그 행위가 군형법 제62조 제1항의 직권남용가혹행위죄나 형법 제324조의 강요죄에 해당되지 않는다는 것을 판시한 최초의 판결이라는 데에 의의가 있다.

대상판결은 피고인이 군인복무규 제22조 제1항(발령자는 건전한 판단과 결심하에 적시 적절한 명령을 내려야 하며, 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 정당한 명령에 반하는 사항 또는 자기 권한 밖의 사항 등을 명령하여서는 아니 된다) 및 제2항(발령자는 명령의 하달 및 실행을 감독·확인하여야 한다)을 위반하지 않았다고 한다. 반면 A일병이 군인사법 제47조의2의 위임에 따른 군인복무규율 제7조 제1항(군인은 직무에 태만하여서는 아니 되며 직무수행에 있어서 어떠한 위험이나 어려움이 따르더라도 이를 회피함이 없이 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다), 제8조(군인은 정직하여야 하며, 명령의 하달이나 전달, 보고 및 통보에는 허위·왜곡·과장 또는 은폐가 있어서는 아니 된다) 및 제23조 제1항(부하는 상관의 명령에 복종하여야 하며, 명령받은 사항을 신속·정확하게 실행하여야 한다)를 위반하였다고 한다.

이는 피고인이 직권남용을 한 바 없으므로 설사 4차례의 얼차려를 시킨 행위가 가혹행위에 해당된다고 하더라도 피고인의 행위가 전체적으로 군형법상의 직권남용 가혹행위죄에 해당하지 않는다는 의미가 될 것이다. 또한 피고인이 A일병에게 사생활에 관한 일기를 작성할 것을 지시한 것이 아니라 업무일지작성을 지시한 것이므로 피고인의 지시는 정당한 명령에 해당되고, A일병은 법률상 그 명령을 이행할 의무가 있다고 한다. 이는 설사 피고인이 얼차려를 시킨 행위가 폭행 또는 협박행위에 해당된다고 하더라도 강요죄는 성립하지 않는다는 의미가 될 것이다.

대상판결의 논리는 타당하다고 할 수 있다. 만약에 피고인이 직권남용가혹행위죄나 강요죄가 아닌 폭행죄나 협박죄로 기소되었다면 이 때에는 구성요건해당성의 문제가 아니라 위법성조각의 문제가 쟁점이 되었을 것이다.